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本文整理自10月13日KrLass線上講座,，資深投融資律師金有元給大家?guī)?lái)主題為創(chuàng)始人如何維持對(duì)公司的控制權(quán)的講座,。以下文字整理自語(yǔ)音，有部分改動(dòng),。 創(chuàng)始人決定公司命運(yùn) 首先我們來(lái)比較一下兩組公司,，大家可以看一下這兩組公司的差別：第一組是阿里京東百度，第二組是俏江南,，1號(hào)店和雷士照明,。 當(dāng)然這兩組公司可以拿來(lái)做比較的地方有很多，今天我們說(shuō)的只是他們的創(chuàng)始人到今天為止在公司的一個(gè)情況和現(xiàn)狀,。第一組公司的創(chuàng)始人,，阿里的馬云，京東的劉強(qiáng)東,，百度的李彥宏,，他們從進(jìn)公司到今天，一直都在公司而且是公司核心的靈魂人物,，牢牢把握著控制權(quán),，帶領(lǐng)著公司往前發(fā)展。 而第二組公司,，俏江南的創(chuàng)始人張?zhí)m,，1號(hào)店的創(chuàng)始人于剛，雷士照明的創(chuàng)始人吳長(zhǎng)江,，這些公司的創(chuàng)始人已經(jīng)不在公司的董事會(huì)里,，也不在公司的管理崗位上，有的甚至在公司的股權(quán)也沒(méi)有了,。 這些其實(shí)都是一些不錯(cuò)的公司,，但是創(chuàng)始人在公司的境況卻非常不一樣。造成不一樣的原因有很多,，從法律上來(lái)講最主要的一個(gè)原因是他們對(duì)公司控制權(quán)的把握是不一樣的,。 第一組公司的創(chuàng)始人從公司初期、到發(fā)展,、到最后上市都牢牢把握住了公司的控制權(quán),，而第二組的創(chuàng)始人則因?yàn)橐恍┕残缘脑驅(qū)е滤麄兪チ藢?duì)公司的控制權(quán)和控制地位。 如何維持公司的控制權(quán) 通過(guò)今天的講座,，希望分享給大家的是創(chuàng)始人如何保持和維持對(duì)公司的控制權(quán),。那么要實(shí)現(xiàn)創(chuàng)始人的控制地位的話，首先我們要了解一下一個(gè)公司的治理機(jī)制或者它的組織是一個(gè)什么樣子,。只有明白了這個(gè),，我們才能從公司的治理結(jié)構(gòu)和決策機(jī)制上面做一些相關(guān)的安排和設(shè)計(jì),，來(lái)鞏固或者維持對(duì)公司的控制權(quán)。 首先,，從公司的治理結(jié)構(gòu)上來(lái)講,，是一個(gè)三層的治理結(jié)構(gòu)：最上面的也是公司最高的一個(gè)權(quán)利機(jī)構(gòu)---公司的股東會(huì)，第二個(gè)是董事會(huì),，第三個(gè)是管理層,。股東會(huì)是由公司所有的股東組成的，那么在股東會(huì)上,，所有人都是按照他在公司所持有的表決權(quán)的數(shù)量或者比例來(lái)決策公司的一些重大的事項(xiàng),，所以這里大家要注意的是它不是按照人頭，而是按照你所持有的股份所對(duì)應(yīng)的表決權(quán)的數(shù)量或者比例來(lái)決定的,。一股往往是一個(gè)表決權(quán),，按照一股一票的原則。在一些特殊的情況下,，尤其是在境外的結(jié)構(gòu)下,，一般分為普通股和優(yōu)先股，普通股里面也有分ClassA和ClassB,，有些類型是可以設(shè)置成一股多票的,，這是大家要注意的。但是在境內(nèi)的公司法下,，分成兩種情況：有限責(zé)任公司和股份有限公司,。在有限責(zé)任公司的情況下，公司法原則是按照出資比例來(lái)行使表決權(quán),，也就是一股一票的原則,，但是股東之間可以在章程里面去做額外的約定；但是在股份有限公司的情況下依照同股同權(quán)的原則,，基本上在境內(nèi),，股份有限公司一股就是對(duì)應(yīng)一票。所以,，這就是股東會(huì)層面的治理機(jī)制,、決策機(jī)制的情況。 接下來(lái)是董事會(huì)層面,，董事會(huì)是由股東會(huì)投票選舉產(chǎn)生或者股東委派產(chǎn)生,。一般大家會(huì)先定好董事會(huì)的席位數(shù)，正常情況下是按照股東會(huì)的股權(quán)比例來(lái)決定董事會(huì)的席位分配,，但是這也不是一個(gè)不能改變的股東之間的一個(gè)約定,，不一定要按照股東會(huì)股東的股權(quán)分布比例來(lái)分配董事會(huì)的席位。境內(nèi)公司法下董事會(huì)是由股東會(huì)委派產(chǎn)生的,，誰(shuí)有權(quán)委派多數(shù)的董事,，就意味著誰(shuí)控制了公司的董事會(huì)。在公司的董事會(huì)下,，對(duì)一個(gè)事情進(jìn)行決策的時(shí)候往往是按照一個(gè)人頭一票的原則來(lái)進(jìn)行的,，換句話來(lái)說(shuō)就是一個(gè)董事就有一個(gè)表決權(quán)。但是在境外的話,，可以約定某一個(gè)董事或某幾個(gè)董事?lián)碛卸鄠€(gè)表決權(quán),，這只有在境外架構(gòu)下才行得通。 接下來(lái)是公司的管理層,，大家都知道公司的管理層就是CEO,CFO,CTO,，公司的管理層又是由公司的董事會(huì)來(lái)任命產(chǎn)生的，在一定程度上控制了公司的董事會(huì)的話,，那對(duì)公司管理層就具有了發(fā)言權(quán)和甚至決定權(quán),。在公司的整個(gè)治理結(jié)構(gòu)里面，最核心的是上面兩層,，是公司的股東會(huì)和董事會(huì),。 所以說(shuō)，我們?cè)诮Y(jié)構(gòu)上考慮怎樣設(shè)置或者采取什么樣的措施來(lái)鞏固創(chuàng)始人對(duì)公司的控制權(quán)的時(shí)候,，就需要從股東會(huì)和董事會(huì)的層面去考慮,，設(shè)置一些措施和機(jī)制。 維持控制權(quán)的建議 接下來(lái)我們來(lái)看一下在股東會(huì)的層面上如何維持控制權(quán),。在股東會(huì)里是按照股權(quán)所對(duì)應(yīng)的表決權(quán)的數(shù)量或者比例來(lái)決策事情,。一般來(lái)講公司的事情是由持有代表公司半數(shù)以上表決權(quán)的股份的股東同意才能通過(guò)，一些更重大的決定可能需要更高的比例,，它可能不是1/2,，可能是2/3，甚至是3/4,。但是從另外的角度來(lái)講,，如果只要有1/2的表決權(quán)就能通過(guò)的話，若創(chuàng)始人持有50%以上的股份,，那么他單方面對(duì)公司的事情決策就有很大的主動(dòng)性,。即使在需要2/3或者3/4以上才能通過(guò)的情況下，如果創(chuàng)始人持有50%以上的股權(quán),，他就有一個(gè)天然的否決權(quán),。換句話來(lái)說(shuō)，他持有50%以上的股權(quán),，沒(méi)有他的同意,，這個(gè)事情也通過(guò)不了，因?yàn)闆](méi)有他的同意,，贊成票應(yīng)該是達(dá)不到2/3或則3/4以上,。所以說(shuō)在股東會(huì)層面,，維持對(duì)公司的控制權(quán)最好最理想的一個(gè)辦法就是維持50%以上的股權(quán)。當(dāng)然維持50%以上的股權(quán),，在創(chuàng)業(yè)的早期也不是一個(gè)特別難的事情,。在剛開始融資的時(shí)候，公司不會(huì)發(fā)展的特別快,，所以在早期不是一個(gè)問(wèn)題,。但是一旦公司發(fā)生多輪融資以后，一般3輪或者3輪以上融資以后,，往往公司創(chuàng)始人的股權(quán)就會(huì)發(fā)生改變,，從公司發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)角度來(lái)講，他的股權(quán)不可能一直不變,，但是最好采取一些措施保持創(chuàng)始人的股權(quán)不要輕易低于50%或者延緩創(chuàng)始人的股權(quán)低于50%進(jìn)程,。 對(duì)此，有兩個(gè)建議： 第一就是我們要盡可能的提前規(guī)劃,。如果創(chuàng)始人從創(chuàng)業(yè)之初就能夠?qū)窘酉聛?lái)的發(fā)展所需要的融資有一個(gè)整體上的規(guī)劃的話,，也能整體上對(duì)公司的股權(quán)分配有一個(gè)比較清晰的規(guī)劃。如果在急于用錢的情況下倉(cāng)促地去融資可能會(huì)導(dǎo)致融資條件不佳,，比如過(guò)低的估值,、釋放更多的股權(quán)，從而失去更多的公司股份,，例如1號(hào)店因?yàn)橘Y金的原因引入平安投資,，一下子給了平安80%的股份，導(dǎo)致在非常早期的時(shí)候創(chuàng)始人就失去了對(duì)公司的控制權(quán),，所以如果提前對(duì)融資有一個(gè)規(guī)劃的話就可以盡量避免,。 第二是避免對(duì)賭。這里的對(duì)賭是指兩個(gè)方面,，一是業(yè)績(jī)對(duì)賭,，所謂業(yè)績(jī)對(duì)賭指投資方投資我們公司的時(shí)候先按一定的估值投資進(jìn)來(lái)占一定的股權(quán)比例，譬如占20%的股權(quán),，同時(shí)投資方會(huì)與我們做一個(gè)對(duì)賭的安排,，比如要求某一個(gè)財(cái)年我們的收入、利潤(rùn)或者用戶數(shù)量應(yīng)該達(dá)到一個(gè)指標(biāo),，如果沒(méi)有達(dá)到的話創(chuàng)始人就要按照對(duì)賭的規(guī)定出讓股權(quán)給投資人,，這樣就會(huì)大大減少創(chuàng)始人的股權(quán)及對(duì)公司的控制權(quán)，同時(shí)增加投資人對(duì)公司的股權(quán),。所以如果輸?shù)魧?duì)賭的話,，就會(huì)過(guò)早地讓創(chuàng)始人失去對(duì)公司50%以上的股權(quán)，從而喪失對(duì)公司的控制權(quán)。 這里我們有一個(gè)建議,，如果說(shuō)真的避免不了對(duì)賭的話,，也要對(duì)股權(quán)的調(diào)整設(shè)置一個(gè)上限，換句話說(shuō),，對(duì)賭輸了,，股權(quán)怎么調(diào)也不能讓我的股權(quán)低于一定程度，譬如50%,。如果有了這個(gè)約定，即使我們輸?shù)袅藢?duì)賭,，在股權(quán)調(diào)整上面,，也不至于喪失過(guò)多股權(quán)和對(duì)公司的控制權(quán)。 但是公司發(fā)展需要不斷的融資,，創(chuàng)始人的股份很難一直控制在50%以上,。大多數(shù)公司在后續(xù)的融資上，創(chuàng)始人的股權(quán)低于50%,，其實(shí)也是一個(gè)正常的情況,。 這種情況下如何保證創(chuàng)始人對(duì)公司的控制權(quán)呢？ 在股東會(huì)的層面,，是由股東手上的股權(quán)數(shù)量來(lái)決定的,，如果股權(quán)低于50%，但是手頭掌握的表決權(quán)多于50%的時(shí)候其實(shí)也能達(dá)到對(duì)公司的控制,，從法律上的角度上講有幾個(gè)措施： 1.歸集表決權(quán)：把小股東的表決權(quán)歸集到創(chuàng)始人的手上,，增加創(chuàng)始人手上表決權(quán)的數(shù)量。例如創(chuàng)始人只有30%的股權(quán),，所對(duì)應(yīng)的就只有30%的表決權(quán),，當(dāng)他把其他幾個(gè)創(chuàng)始小股東擁有的二十幾點(diǎn)股權(quán)歸集在一起的時(shí)候，他就會(huì)有了50%以上的表決權(quán),。 歸集表決權(quán)的方式有如下幾種：
2.多倍表決權(quán)：創(chuàng)始股東的股權(quán)雖然低于50%,，但是在公司章程里面約定創(chuàng)始人的每一股股權(quán)擁有多個(gè)表決權(quán)（譬如10個(gè)），這樣能夠大大地增加創(chuàng)始股東在股東會(huì)的表決權(quán)利,。前面這兩種方式都是積極主動(dòng)的增加創(chuàng)始人在公司的控制權(quán)一種的方式和策略,。 3.創(chuàng)始人的否決權(quán)：創(chuàng)始人否決權(quán)是一種消極防御性的策略，當(dāng)創(chuàng)始人的股權(quán)低于50%的時(shí)候,，在公司的股東會(huì)層面做決定的時(shí)候給創(chuàng)始人一些否決權(quán),。這些否決權(quán)是針對(duì)公司的一些重大事項(xiàng)的，例如合并,、分立,、解散、公司融資,、公司上市,、公司的年度預(yù)算結(jié)算、公司重大資產(chǎn)的出售、公司的審計(jì),、重大人士任免,、董事會(huì)變更等等，創(chuàng)始人可以要求對(duì)于公司重大事項(xiàng)的決定,，沒(méi)有他的同意表決不通過(guò),。這樣的話，雖然創(chuàng)始人的股權(quán)低于50%,，但是他至少對(duì)公司的重大事項(xiàng)的決定有否決權(quán),，有一個(gè)防御性的作用。 在董事會(huì)層面如何維持控制權(quán) 在董事會(huì)層面,，決策的決定是由人頭決定的,，在董事會(huì)里的人頭數(shù)越多，話語(yǔ)權(quán)就越重,，就能控制公司的董事會(huì)。所以最直接的一種方式來(lái)控制董事會(huì),，就是委派或者提名多數(shù)的董事,。這個(gè)在早期不是問(wèn)題，但是在后期公司融資越多,、股東越多,、公司的投資人越多的時(shí)候，要保持多數(shù)的董事要去跟投資人協(xié)商,。提名委派多數(shù)董事是創(chuàng)始人在董事會(huì)保持控制權(quán)比較直接的一種方式,，另外一種方式在境外是行得通的，創(chuàng)始人本身就是一個(gè)董事,，他在董事會(huì)里面可以行使多倍表決權(quán)（比如其他的董事一人一票,，而他一人有三票），這樣也能增大創(chuàng)始人在董事會(huì)的控制權(quán),。 另外大家可能都聽過(guò)阿里巴巴的合伙人制度：阿里巴巴董事會(huì)的席位不是按照股東的持股比例來(lái)分配的,，規(guī)定阿里巴巴董事會(huì)里面的多數(shù)席位是由阿里巴巴的合伙人會(huì)議來(lái)委派的，組成阿里巴巴合伙人會(huì)議的是阿里巴巴創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)成員和高管,。通過(guò)這種機(jī)制,，阿里巴巴可以控制它的董事會(huì)，即使馬云及其團(tuán)隊(duì)在公司的股份低于10%都可以很好地控制公司的董事會(huì),。 減少“引狼入室”的概率 以上是在公司的董事會(huì)層面如何保持對(duì)公司的控制權(quán),，除了從公司股東會(huì)層面和董事會(huì)層面來(lái)加強(qiáng)和控制創(chuàng)始人對(duì)公司的控制權(quán)之外，還有一些其他的需要注意的地方,。之前提到的俏江南,，1號(hào)店和雷士照明，他們其實(shí)有一些共同性。譬如1號(hào)店,，它引入平安以后又引入了沃爾瑪作為投資人,，沃爾瑪?shù)谝淮潍@得了約17%的股份，第二次獲得了50%以上的股份,，第三次就把全部的股權(quán)都買走了,，股權(quán)被都買走以后，于剛他們也就自然地從公司里面出局了,。雷士照明也是,，后期引入了施耐德作為他們的投資人，等吳長(zhǎng)江后面發(fā)現(xiàn)施耐德投資的時(shí)候不僅僅有的是投資的目的還有戰(zhàn)略上的目的,。對(duì)于俏江南來(lái)講,，CVC雖然是一個(gè)投資人，但是他在收購(gòu)俏江南前后已經(jīng)收購(gòu)了大娘水餃,，因此投資時(shí)是打算在餐飲這個(gè)行業(yè)做一個(gè)并購(gòu)整合的,，也有一些戰(zhàn)略的目的。 所以在引入投資人的時(shí)候,，我們也需要對(duì)投資人做一個(gè)分析,，以減少投資人主動(dòng)采取一些措施搶占公司控制權(quán)的概率。財(cái)務(wù)投資人目的往往相對(duì)比較簡(jiǎn)單,，就是把錢投進(jìn)來(lái)以后,，經(jīng)過(guò)若干年公司發(fā)展，退出實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)回報(bào),；戰(zhàn)略性的投資人的目的可能會(huì)更加深遠(yuǎn),，并且往往會(huì)愿意以比財(cái)務(wù)投資人更高的價(jià)格投進(jìn)來(lái)，為了配合他自己的戰(zhàn)略,。所以戰(zhàn)略投資人往往更有可能想要去奪取公司的控制權(quán),。這樣我們?cè)僖胪顿Y人的話，一定要進(jìn)行謹(jǐn)慎分析,，到底是去引入一個(gè)戰(zhàn)略投資人還是財(cái)務(wù)投資人,。如果要引入戰(zhàn)略投資人的話，一定要對(duì)投資人的目的做出清晰準(zhǔn)確的判斷,，需要更謹(jǐn)慎地按照前面提到的在股東會(huì)層面和董事會(huì)層面,，為加強(qiáng)創(chuàng)始股東的控制權(quán)去做一些設(shè)計(jì)。 還有一個(gè)方面,，如果我們最初引入的是一般的投資人（財(cái)務(wù)投資人或者個(gè)人投資人）,，那么比較強(qiáng)勢(shì)的創(chuàng)始股東可能會(huì)要求他們不要把股份轉(zhuǎn)讓給公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者戰(zhàn)略投資人，這樣也能一定程度上減少戰(zhàn)略投資人對(duì)公司控制權(quán)的威脅,。 失去控制權(quán)后的補(bǔ)救措施 在創(chuàng)始人已經(jīng)失去了對(duì)公司的控制權(quán)后,，也有相對(duì)的補(bǔ)救措施,。 公司在上市的時(shí)候，上市對(duì)于創(chuàng)始人來(lái)講是拿回控制權(quán)的一個(gè)比較好的時(shí)機(jī),。拿京東和百度來(lái)講,，他們?cè)谏鲜械臅r(shí)候，雖然所有的股份都變成了普通股,，他們把普通股也分成了兩類：一類是A類普通股,，另一類是B類普通股；A類普通股一股設(shè)置成多個(gè)表決權(quán),，B類普通股一股只有單個(gè)表決權(quán),。譬如創(chuàng)始人股東持有A類普通股，雖然上市的時(shí)候他持有的股權(quán)比較少,，但是他對(duì)公司的表決權(quán)的數(shù)量和比例比較大,。往往在上市的時(shí)候做這種安排，第一,，市場(chǎng)上公眾投資人和監(jiān)管機(jī)構(gòu)也比較樂(lè)于看到創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)控制公司,，接受這種安排也比較容易；另外一般公司上市的時(shí)候跟投資人談這個(gè)安排也比較容易,，因?yàn)橥顿Y人看到他的投資很快就會(huì)有一個(gè)很好的結(jié)果,。 但是剛才說(shuō)的這種dual class的安排是在境外，比如是在美國(guó)才能行得通的,。大家知道,，在香港也是不允許這種情況出現(xiàn)的,。阿里巴巴之所以去美國(guó)上市,，也是因?yàn)橄愀蹐?jiān)持一股一票的原則。在境內(nèi)dual class也是不允許的,，但是在境內(nèi)上市的時(shí)候,，也是創(chuàng)始人拿回控制權(quán)一個(gè)比較好的機(jī)會(huì)：第一，投資人有了一個(gè)比較好的退出渠道,，第二,，上市以后公司的股權(quán)分布會(huì)變得分散，所以相對(duì)來(lái)講,，其他股東相對(duì)于創(chuàng)始人來(lái)講,，對(duì)于公司的控制權(quán)比較弱，而創(chuàng)始人對(duì)于公司的控制越來(lái)越強(qiáng),。 另外一個(gè)比較好的措施就是回購(gòu),。譬如在早期投資人進(jìn)來(lái)的時(shí)候，跟投資人談好,，在什么情況下創(chuàng)始股東以什么樣的價(jià)格（往往高于投資成本）從投資人的手上回購(gòu)一定的股權(quán),。在早期融資的時(shí)候,，可能會(huì)出現(xiàn)僵持的局面。為了打破僵持的局面,，創(chuàng)始人有時(shí)愿意以投資人要求的估值先接受這一輪融資,，釋放比較多的股權(quán)，先做完這一輪融資讓公司有錢去發(fā)展,?？梢愿顿Y人去談，當(dāng)把公司做到一個(gè)什么樣的程度或者公司業(yè)績(jī)達(dá)到一個(gè)什么樣的情況下,，以一個(gè)什么樣的價(jià)格,，再?gòu)耐顿Y人手中買回多少股權(quán)。這在一定程度上,，也可以彌補(bǔ)創(chuàng)始人因?yàn)樵谌谫Y時(shí)釋放出過(guò)多的股權(quán)而失去的部分控制權(quán),。 KrLass = Kr Lesson As Startup Service，不只是一堂創(chuàng)業(yè)課,。第三期已開放報(bào)名,，更多詳情請(qǐng)關(guān)注微信號(hào)：krlass。 |
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