論必要共犯適用總則共犯處罰原則的規(guī)則| 法學中國

fanbo1975 2015-09-08

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作者：張小虎,，中國人民大學法學院暨刑事法律科學研究中心教授，博士生導師,?？d于《當代法學》2012年第5期。注釋省略,。

實施分則聚眾犯罪能否適用《刑法》總則第25條處罰等類似的問題,，系屬司法實際較為常見的情形，而刑法理論對之卻鮮有專題闡釋,。對此,，基于總則有關共同犯罪的具體規(guī)定及精神實質(zhì)，堅持禁止重復評價的基本理念,，應當說,，在某些場合對于必要共犯應在分則法定刑的基礎上再行適用總則共犯的規(guī)定，而在其他場合對于必要共犯則不應再按總則共犯處罰,。

一,、必要共犯之于總則共犯的基本界說

厘清任意共犯與必要共犯以及必要共犯與總則共犯[1]的關系，揭示必要共犯的具體表現(xiàn)形態(tài),，是解決必要共犯能否再行適用總則共犯處罰原則問題的前提。

（一）任意共犯及必要共犯與總則共犯的關系

大陸法系刑法理論存在任意共犯與必要共犯的相對概念,。一般而論,，任意共犯是指“偶爾復數(shù)的人涉及到能夠單獨實行的犯罪”；必要共犯是指“根據(jù)犯罪構成要件上的要求只有復數(shù)的人才能實行的犯罪”,。[2]我國刑法理論,，總體上也將任意共犯與必要共犯作為一種相對的共同犯罪的類型，并對之有著與大陸法系之任意共犯與必要共犯的基本意義相似的界說,。[3]由此,，任意共犯是指刑法分則規(guī)定由一人單獨實施而構成的犯罪，在由二個以上的行為人基于意思聯(lián)絡而共同實施時所形成的共同犯罪,；必要共犯是指刑法分則規(guī)定必須由二個以上的人基于一定的意思聯(lián)絡參與其間,，才能實現(xiàn)其犯罪構成的共同犯罪。循此,，這里的共同犯罪是指由多人參與而實現(xiàn)分則犯罪構成的犯罪,，這其中既包括了刑法總則所規(guī)定的共同犯罪,，也涵蓋了刑法分則所規(guī)定的共同犯罪。其中,，總則共犯是指由多人實施刑法分則的具體犯罪構成,，并且符合刑法總則所規(guī)定的有關共同犯罪的主觀與客觀要件的犯罪；而分則共犯即為必要共犯,。

進而,，論及任意共犯、必要共犯與總則共犯,、分則共犯的關系：任意共犯與必要共犯,，是以任意共犯這一分則具體犯罪[4]的一般形態(tài)為基準坐標，而對必要共犯這一特殊的犯罪形態(tài)的突顯,；任意共犯與必要共犯均系對分則所定具體犯罪的參與人數(shù)多寡考究,，從這個意義上說，其也都是分則所規(guī)定的具有相對表現(xiàn)的犯罪形態(tài),?？倓t共犯與分則共犯，則是以總則共犯這一較具普遍意義的犯罪形態(tài)為參照坐標,，而將分則共犯這一特殊形態(tài)突顯,；總則共犯與分則共犯均強調(diào)多人參與犯罪這一犯罪形態(tài)的特征，在此需要考究的問題是,，法定共同犯罪的構成要件及其具體表現(xiàn)形態(tài)的差異,。總則共犯具有法定的構成要件,，基于各國立法模式的不同,，總則共犯包括主犯、從犯或者實行犯,、教唆犯,、幫助犯；總則共犯是對分則具體犯罪成立總則共同犯罪所需要件的抽象概括,，因而總則共犯應當包括符合總則共犯所需要件的任意共犯與必要共犯,。其中，任意共犯作為分則具體犯罪的一般形態(tài),，與總則共犯這一較具普通意義的共犯形態(tài),，在一定程度上是呼應吻合而一以貫之的，也即通?？倓t共犯是指任意共犯,，也就是一般場合所謂的共同犯罪。

也正是因為總則共犯，作為其常態(tài)的是指分則標準形態(tài)的一人犯罪在兩人以上共同實施場合而構成的共同犯罪,，從而需要考究的是,，必要共犯作為分則法定的必須由多人參與的一種特殊的犯罪形態(tài)，其在何種場合與程度上可以再行構成總則共犯,？未能構成必要共犯的相關人員能否構成總則共犯,？從犯罪構成的實行行為來看，所謂的必要共犯,，實際上是將原本可以作為任意共犯的一些行為,，提升為實行行為由分則規(guī)定為具體的犯罪，這些行為包括聚眾,、組織,、勾結(jié)、買賣等等,。因此,，上述問題的回答又與必要共犯本身的不同形態(tài)密切相關。根據(jù)刑法分則所規(guī)定的必要共犯的主體特征與行為特征的不同表現(xiàn),，必要共犯分為相對共犯與集合共犯,。

（二）刑法分則所規(guī)定的必要共犯之相對共犯

相對共犯，又稱對立犯,、對向犯,、對行犯、會合犯,，是指二人以上,，各以相對方的對向行為為構成要件，并且對向行為指向同一目標的分則法定具體犯罪,。相對共犯的法定形式復分為三種：（1）同罪相對共犯：相對雙方對向行為的罪名相同,，法定刑相同。例如,，重婚行為以相對方的對向行為為必要,，《刑法》第258條針對重婚的對向行為統(tǒng)一設置了重婚罪。（2）異罪相對共犯：相對雙方對向行為的罪名不同,，法定刑各異。例如,，受賄行為與行賄行為互為對向,、必要，《刑法》針對受賄行為設置了受賄罪及法定刑（第385,、386條）,，針對行賄行為設置了行賄罪及法定刑（第389、390條）。（3）單罪相對共犯：僅對一方的對向行為設置罪與刑,。例如,，販賣與購買淫穢物品互為對向、必要,，《刑法》第363條第1款僅對販賣淫穢物品的行為設置了販賣淫穢物品牟利罪與相應的法定刑,，而對單純購買行為并未設置罪刑。

對于相對共犯,，應當考究的問題是：作為犯罪主體的相對共犯的實行行為的實施者,，相互之間能否成立總則共犯而適用總則共犯的處罰原則；并非實施相對共犯的實行行為的犯罪參與者,，參與該具體犯罪,，能否構成該罪的狹義共犯而適用總則共犯的處罰原則。當然,，這些問題,，在同罪相對共犯、異罪相對共犯,、單罪相對共犯等不同的場合,，又有不同的具體表現(xiàn)。

（三）刑法分則所規(guī)定的必要共犯之集合共犯

集合共犯,，又稱多眾犯,、聚合犯、共行犯,、集團犯,，是指以多數(shù)行為人聚合實行共同行為為構成要件，并且聚合行為指向同一目標的分則法定具體犯罪,。集合共犯的法定形式復分為聚眾性共犯,、集團性共犯、共行性共犯等三種,。

聚眾性共犯,，是指以聚眾行為作為刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的實行行為的構成要素的犯罪。例如,，聚眾持械劫獄罪（《刑法》第317條第2款）的實行行為表現(xiàn)為“聚眾+持械十劫奪（獄中的在押人員）”,，其中“聚眾”即為該罪實行行為的構成要素。所謂聚眾,，是指3人以上糾集在一起,，相互勾結(jié)，實施犯罪,?；谥黧w的不同,，聚眾行為包括：組織策劃聚眾的行為；積極參加聚眾的行為,；其他參加聚眾的行為,。根據(jù)入罪主體特征的不同，聚眾性共犯又分為三種：（1）僅以首要分子為犯罪主體的聚眾性共犯,。例如,，《刑法》第291條所規(guī)定的聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪,，犯罪主體僅限于聚眾犯罪的首要分子,。（2）以首要分子和積極參加者為犯罪主體的聚眾性共犯。例如,，《刑法》第290條第2款規(guī)定的聚眾沖擊國家機關罪,、第292條規(guī)定的聚眾斗毆罪，犯罪主體限于聚眾犯罪的首要分子和積極參加者,。（3）以首要分子,、積極參加者、其他參加者為犯罪主體的聚眾性共犯,。例如,，《刑法》第317條第2款規(guī)定的聚眾持械劫獄罪，犯罪主體包括首要分子,、積極參加者和其他參加者,。對于聚眾性共犯，應當考究的問題是：作為犯罪主體的聚眾的首要分子,、積極參加者或者其他參加者,，相互之間能否成立總則共犯而適用總則共犯的處罰原則；并非實施組織策劃聚眾,、積極參加聚眾或者其他參加聚眾等實行行為的犯罪參與者,，參與該具體犯罪，能否構成該罪的狹義共犯而適用總則共犯的處罰原則,。

集團性共犯,，是指以組織、領導或者積極參加,、其他參加犯罪集團與組織作為刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的實行行為的犯罪,。例如，《刑法》第120條第1款規(guī)定的組織,、領導,、參加恐怖活動組織罪等。在此,，該罪的實行行為分別均為組織,、領導、積極參加或者其他參加,，并且這一實行行為屬于選擇性的行為,，也即組織、領導,、積極參加或者其他參加這四者只要具備其一即可構成此罪,，而四者同時具備也只構成此罪一罪。在此,，組織是指為共同實施違法犯罪活動而糾集他人,、網(wǎng)羅成員、組建組織的行為,；領導是指率領,、引導、指揮,、協(xié)調(diào)所建集團組織活動的行為,；積極參加是指明知是某種違法犯罪集團組織而熱心地加入；其他參加是指除熱心加入以外的其他加入違法犯罪集團組織的行為,。對于集團性共犯,，應當考究的問題是：作為犯罪主體的組織者、領導者或者積極參加者,、其他參加者,，相互之間能否成立總則共犯而適用總則共犯的處罰原則；并非實施組織,、領導或者積極參加,、其他參加的實行行為的犯罪參與者，參與該具體犯罪,，能否構成該罪的狹義共犯而適用總則共犯的處罰原則,。

共行性共犯，是指以二人以上共同實施實行行為作為刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的構成要件的犯罪,。例如,，《刑法》第236條第3款第4項規(guī)定的作為加重犯罪構成的“二人以上輪奸”的強奸罪。作為一種立法模式,，其通常是分則在某一具體犯罪的罪刑框架下,，將二人以上共同實行犯罪作為加重罪狀的一種情形。這一立法例,，在我國《刑法》中較為鮮見,，而在國外刑法典中卻并不少見。例如,，《巴西刑法典》（1941年）分則,，將二人以上共同實行盜竊犯罪,、搶劫犯罪等作為加重的犯罪構成，并規(guī)定了相應的加重法定刑[5]對于共行性共犯,，應當考究的問題是：共同實施實行行為的犯罪主體,，相互之間能否成立總則共犯而適用總則共犯的處罰原則；并非實施共同實行行為的犯罪參與者,，參與該具體犯罪,，能否構成該罪的狹義共犯而適用總則共犯的處罰原則。

二,、總則共犯的理論與立法的基本形態(tài)

要回答對于必要共犯的參與人能否再行適用總則共犯處罰原則的問題,，涉及總則共犯的基本概念與具體形態(tài)，對此各國的立法狀況及其理論闡釋有所差異,。

（一）總則共犯的共犯概念理論

刑法理論對于共犯的界說存在“犯罪共同說”與“行為共同說”的對立以及“共同意思主體說”的折衷,，而較具代表與典型意義的則為犯罪共同說與行為共同說。（1）犯罪共同說主張,，犯罪本質(zhì)是侵害法益,，而共犯是二個以上的行為人共同對同一法益的侵害，由此,，共犯的成立應當是二個以上的行為人,，基于共同的犯罪意思聯(lián)絡，實施共同的犯罪行為,，實現(xiàn)同一個具體的構成要件事實,。共同過失行為、故意與過失行為,、缺乏意思溝通的單方面協(xié)力行為等均不能成立共犯,。犯罪共同說又分為完全犯罪共同說與部分犯罪共同說。完全犯罪共同說強調(diào),，共犯僅僅就同一具體犯罪類型而存在,，不同的具體犯罪之間無從成立共犯；部分犯罪共同說主張,，在構成要件重合的限度內(nèi),，不同的具體犯罪之間可以成立共犯。犯罪共同說限制了共犯的成立,，有利于刑法的人權保障機能,，為大多數(shù)刑法學者所主張，不過犯罪共同說也存在不足,，其難以解釋片面共犯等問題,。（2）行為共同說主張，犯罪是行為人主觀惡性的表現(xiàn),，而共犯是二個以上的行為人共同惡性的表現(xiàn),，由此,，共犯的成立應當是二個以上的行為人，基于共同的犯罪行為,，實現(xiàn)自己的犯意,。行為共同說強調(diào)，共犯的共同事實不同于法律上的構成要件,，共犯關系并不僅僅限于一個犯罪事實，從而數(shù)個不同的犯罪事實應當可以成立共犯,。共犯的成立不必要求數(shù)個行為人具有同一個犯意,；共犯的成立應就各個行為人分別予以考察；共犯成立的關鍵是共同行為（自然行為）,。根據(jù)行為共同說,，共同過失行為、故意與過失行為,、單方面的協(xié)力行為,、有責任能力人與無責任能力人的共同行為等均可以成立共犯。行為共同說擴張了共犯成立的范圍,，有利于刑法的社會保護機能,，然而由于行為共同說在共犯的成立上僅僅強調(diào)自然的共同行為，忽視了構成要件的類型意義,，并且其也片面注重行為人的主觀惡性,，因而為多數(shù)刑法學者所否定。

對于必要共犯的參與人能否再行適用總則共犯處罰原則的問題,，犯罪共同說與行為共同說所持立場不同,，具體回答也就有所差異。立于完全犯罪共同說的立場,，異罪相對共犯各個犯罪人之間不能成立總則共犯,，而立于行為共同說的立場，則異罪相對共犯的各個犯罪人可以成立總則共犯,。對于其他必要共犯,，諸如同罪相對共犯、單罪相對共犯,、聚眾性共犯,、集團性共犯、共行性共犯等來說,，并未實施實行行為的犯罪參與人與實施實行行為的犯罪人能否成立總則共犯的問題,，在完全犯罪共同說的框架下系屬能否成立狹義共犯的問題，而在行為共同說的框架下則為能否成立廣義共犯的問題[6],。

基于我國《刑法》總則的具體規(guī)定以及刑法理論應有的基本理念,，本文原則上堅持完全犯罪共同說的基本立場,，不過在具體問題上可以有不同的解釋?；谛谭ɡ碚摲缸锝缯f的應然闡釋,，社會危害性是犯罪的實質(zhì)界定、刑事違法性是犯罪的形式界定,，兩者的有機統(tǒng)一構成犯罪的基本特征,。共同犯罪的社會危害性大于單獨犯罪（實質(zhì)層面），而這種較大的社會危害性在刑事違法性上表現(xiàn)為數(shù)人行為在犯罪構成要件上的有機整合,。因此,，成立共同犯罪應當是二個以上具有刑事責任能力的人，基于共同的犯罪故意,，實施共同的犯罪行為,，實現(xiàn)同一個具體的構成要件事實。共同過失行為,、故意與過失行為,、缺乏共同故意的同時行為、不同性質(zhì)的數(shù)個行為等均不能成立共同犯罪,。片面共犯是共同犯罪中的特殊情況,。

（二）各國總則共犯的劃分類型

各國刑法立法的實際，對于共犯的分類基本上有二種：分工視角與作用視角,。按照分工或作用對共犯進行分類,，各有不同的特色。著眼于分工對共犯進行分類,，有助于定罪,；而著眼于作用對共犯進行分類，有助于量刑,。（1）分工劃分：按照各共同犯罪人在共同犯罪中的分工不同為標準,，將共犯分為實行犯、教唆犯,、幫助犯,，或者分為組織犯、實行犯,、教唆犯,、幫助犯。例如,，《德國刑法典》（1999年）將共犯分為正犯,、教唆犯、幫助犯。其中,，正犯系指自己實施或者通過他人實施犯罪的人,；教唆犯是故意教唆他人故意實施違法行為的人，對其處罰與正犯相同,；幫助犯是對他人故意實施的違法行為故意予以幫助的人,，對其處罰參照正犯予以減輕。這一立法模式較為普遍,?！抖砹_斯刑法典》（1996年）將共犯分為實行犯、組織犯,、教唆犯,、幫助犯。（2）作用劃分：按照各共同犯罪人在共同犯罪中的作用不同為標準,，將共犯分為主犯、從犯,。例如,，《冰島刑法典》（1940年）將共犯分為兩個層面。其一是按分則法定刑處罰的人,，包括幫助實行或者以勸說,、刺激等方式參與實行的犯罪人；其二是處以比所應適用法定刑較輕刑罰的人,，包括在參與實行中作用較次,、強化他人犯罪決意等的犯罪人。[7]《朝鮮刑法典》（1950年）對于犯罪集團的共同犯罪案件,，明確區(qū)分主犯與從犯處理,，對主犯從重處罰。

對于共同犯罪人的劃分所采用的分工標準與作用標準的模式不同,，必要共犯的參與人能否再行適用總則共犯處罰原則的問題,，其具體表現(xiàn)也就有所差異。倘若總則共犯采用分工劃分的立法模式,，則必要共犯與總則共犯的處罰關系問題呈現(xiàn)：實施必要共犯實行行為的必要共犯的若干犯罪人,，多數(shù)場合能夠成立總則共犯的共同正犯，然而參與必要共犯而未實施實行行為的必要共犯的參與人,，能否成立總則共犯的狹義共犯則成為問題,，采納分工劃分立法的國家的刑法理論對此就存在較大爭議[8]。倘若總則共犯采用作用劃分的立法模式,，則必要共犯與總則共犯的處罰關系問題呈現(xiàn)：實施必要共犯實行行為的必要共犯的若干犯罪人,，是否需要再按總則共犯的主從不同分別予以重輕不同的處罰；參與必要共犯而未實施實行行為的必要共犯的參與人，能否成立總則共犯的主犯或從犯而受相應的處罰,。

（三）我國總則共犯的劃分類型

我國《刑法》采用多元的分類要素,，而后以不同要素分層組合的形式，對有關共犯的具體概念作了界定,；同時,，基于罪數(shù)、罪量,、犯罪情節(jié)的不同視角,，分別對有關共犯的處罰原則作了規(guī)定。

就多元分類要素而論,，我國《刑法》的共犯分類呈現(xiàn)分工,、作用與動因的視角?；诜止ひ暯?，《刑法》將共犯分為組織犯、實行犯,、教唆犯,、幫助犯。這種分類雖然不是直接明了的,，但是在刑法法條的表述中依然有所體現(xiàn),。第26條第1款的“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動”系屬組織犯的規(guī)定,，第26條第4款的“其所參與”不失“實行”的意義,，第27條第1款的“輔助”可謂“幫助”的代稱，第29條第1款更是明確地對教唆犯作了界定,?；谧饔靡暯牵缎谭ā穼⒐卜阜譃橹鞣?、從犯,。第26條第1款、第27條第1款分別對主犯與從犯作了明確界定,?；趨⑴c共同犯罪動因的視角，《刑法》第28條明確界定了脅迫犯[9],。

基于上述分工,、作用、動因的分類要素,，我國《刑法》在共犯的分類上普遍存在著復層分類的情況：（1）先作用后分工：首先以作用為標準,，將共犯分為主犯、從犯，然后又以分工為標準,，分別對主犯,、從犯進行次層次的分類。其中,，主犯分為組織犯（犯罪集團的首要分子）,、主要實行犯（包括聚眾犯罪的首要分子、其他主要實行犯）,、主要教唆犯,；從犯分為幫助犯、次要實行犯,、次要教唆犯,。（2）先分工后作用：這主要表現(xiàn)為對教唆犯的規(guī)定。首先以分工為標準,，在共犯中列出教唆犯,，然后又以作用為標準對教唆犯進行分類，將教唆犯分為主要教唆犯,、次要教唆犯,。（3）先動因后作用與分工：這主要表現(xiàn)為對脅迫犯的規(guī)定,。首先以動因為標準在共犯中列出脅迫犯,，繼而又以作用與分工為標準將脅迫犯分為脅迫主犯,、脅從犯,，脅迫實行犯,、脅迫幫助犯、脅迫教唆犯,。

對于共犯的處罰原則又以罪數(shù),、罪量、犯罪情節(jié)等不同視角展開：（1）基于罪數(shù)視角,，分別兩種主犯規(guī)定了不同的處罰原則,。對于組織犯主犯（犯罪集團的首要分子）“按照集團所犯的全部罪行處罰”（第26條第3款）；對于其他主犯“按照其所參與的或者組織,、指揮的全部犯罪處罰”（第26條第4款）,。（2）基于罪量視角，規(guī)定了從犯的處罰原則,。對于從犯“應當從輕,、減輕處罰或者免除處罰”（第27條第2款）。（3）基于犯罪情節(jié)視角,，規(guī)定了脅迫犯,、教唆犯的處罰原則。對于脅迫犯“應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”（第28條）；對于教唆犯,，一般場合“應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”（第29條第1款前段）,，教唆對象特殊（不滿18周歲）的教唆犯“應當從重處罰”（第29條第1款后段），教唆結(jié)果特殊（被教唆的人沒有犯被教唆的罪）的教唆犯“可以從輕或者減輕處罰”（第29條第2款）,。

正是由于我國《刑法》在總則共犯的劃分上采納了主從與分工復層結(jié)合的模式,，并且分別犯罪人所處主從以及分工的不同情形規(guī)定輕重不同的處罰原則，由此,，在考究必要共犯對于總則共犯的構成與處罰關系上,，既要考慮實施實行行為的若干犯罪人能否構成總則共犯以及是否需要在總則共犯的框架下區(qū)分主從等問題，也要考慮并未實施實行行為的其他犯罪參與人能否構成總則的狹義共犯及其適用相應處罰原則等問題,。

三,、必要共犯成立總則共犯的應然闡釋

必要共犯系屬刑法分則所設置的一種須由多人參與實行的具體犯罪，作為分則的具體犯罪并不排除其在符合一定條件的情況下可以構成總則共犯,；尤其是,，在總則共犯基于犯罪人作用的不同而實行主從有別的處罰原則的場合，對必要共犯的多個實行犯區(qū)別其主從而予相應處罰,，顯得尤為必要,。然而，必要共犯又是分則設置的一種特殊類型,，在某些場合其構成與法定刑已考慮二人以上因素,，應當禁止已有評價在成立總則共犯中的重復評價。

（一）必要共犯成立總則共犯的一般闡釋

對于必要共犯成立總則共犯的評價,，應當注意同時具備兩項條件：（1）符合總則共犯的成立條件,。立于以完全犯罪共同說等為主導的理論，基于我國《刑法》相關的具體規(guī)定,，構成總則共同犯罪必須同時具備三項條件：二人以上犯罪主體,；共同的犯罪故意；共同的構成要件行為,。并且,，共同犯罪僅在同一具體犯罪的框架下成立，不同具體犯罪之間無從成立共同犯罪,。（2）避免必要共犯的已有評價,。必要共犯的設置本身是以二人以上共同行為作為前提的，但是“前提”并不意味著“本體”,，這就決定了必要共犯本體仍有構成總則共犯的余地,；然而“前提”也會浸透到“本體”，這又決定了在考慮必要共犯構成總則共犯的場合,，應將浸透到必要共犯中的罪量與刑量從總則共犯的罪量與刑量中排除,。另外,，在必要共犯能否適用總則共犯處罰原則的問題上，也應考慮到我國《刑法》有關總則共犯處罰原則的基本思路：相對于單獨犯罪而論,，對于共同犯罪應當從嚴處罰,；而立于共同犯罪內(nèi)部的不同犯罪人，則既要考慮根據(jù)作用的不同而區(qū)分主從處罰,，又要注意按照分工的不同而在處罰上有所區(qū)別,。

由于必要共犯作為分則的具體犯罪，其實行行為又有不同表現(xiàn),，這在一定程度上會表現(xiàn)出立法上其與總則共犯的競合程度,，從而在必要共犯能否構成總則共同實行犯的問題上，尤其應當注意：（1）存在構成總則共同實行犯的余地：這主要是指某些必要共犯,，在同一具體罪名的框架下,，其罪狀所述犯罪構成可以表現(xiàn)為一人單獨實行的情形。例如,，根據(jù)《刑法》第292條前段的規(guī)定,，首要分子或者積極參加者均可一人單獨實行相應行為而構成聚眾斗毆罪。也正是由于這些必要共犯存在單一犯罪主體的機會,，從而也就不能說分則立法對其多個犯罪主體的共同實行已作考慮,，進而不排除在事實上存在多個犯罪主體的場合，這多個犯罪主體可以成立總則共同實行犯,，以便在處罰上既表現(xiàn)相對單獨犯罪的從嚴,，又可以在共同實行犯中區(qū)別主從。相對共犯與集合共犯之聚眾性共犯,、集團性共犯,，均存在這種構成總則共同實行犯的機會。（2）不宜構成總則共同實行犯的情形：這主要是指那些必要共犯,，在同一具體罪名的框架下，其罪狀所述犯罪構成表現(xiàn)為必須由二人以上共同實行的情形,。例如,，根據(jù)《刑法》第236條第3款第4項的規(guī)定，適用“處十年以上有期徒刑,、無期徒刑或者死刑”的加重法定刑的罪狀,，其所述的犯罪構成必須是“二人以上輪奸”。這意味著分則條文已將二人以上共同實行強奸,，作為有別該條第1款一人實行強奸的特別規(guī)定,，并設置了相應的法定刑，如果再將之成立總則共同實行犯,，則或者使分則的這一規(guī)定成為空置,，或者在加重法定刑與共同犯罪從嚴上給予了重復評價,。

具體而論，相對共犯與集合共犯在成立總則共犯及適用總則共犯的處罰原則上,，又各有一定的具體表現(xiàn),。

（二）相對共犯成立總則共犯的具體分析

同罪相對共犯：（1）構成總則共犯的情形。以重婚罪為例,，設相婚人A與B均構成重婚罪,，則A與B可以構成總則共犯，適用重婚罪的法定刑,，并按總則分別主從作用處罰,。（2）無從成立總則共犯。一方相婚人A構成犯罪,，而另一方相婚人B沒有配偶,，也不知A有配偶而與之結(jié)婚，則B不構成犯罪,，A與B也不構成總則共犯,，A適用重婚罪的法定刑。

異罪相對共犯：（1）構成總則共犯的情形,。以行賄罪與受賄罪為例,，行賄人A1與A2共同行賄，受賄人B1與B2共同受賄,，則A1與A2構成行賄罪的總則共犯,，B1與B2構成受賄罪的總則共犯。（2）并不構成總則共犯的情形,。在上例中,，雖然A1與A2構成行賄罪共犯，B1與B2構成受賄罪共犯,，而行賄罪與受賄罪又為相對共犯,，但是基于完全犯罪共同說的立場，A1A2與B1B2并不構成總則共犯,。單罪相對共犯：（1）構成總則共犯的情形,。以販賣淫穢物品牟利罪為例，行為人A1與A2共同販賣淫穢物品牟利,，則A1與A2構成總則共犯,，適用販賣淫穢物品牟利罪的法定刑，并按總則分別主從作用處罰,。（2）總則共犯成立的存疑,。在上例中，由于《刑法》分則第363條僅對販賣者入罪而未規(guī)定相對方的罪刑,，因此作為販賣者相對方的單純購買者B,，并不基于實行行為而構成分則具體犯罪,，但是B能否基于狹義的共犯行為與A1A2構成總則共同犯罪，刑法理論頗存爭議,。[10]

（三）集合共犯成立總則共犯的具體分析

聚眾性共犯包括三種情形,，限于篇幅，茲以相對復雜的“首要分子與積極參加者入罪”為代表說明,。（1）同一罪刑單位[11]框架下構成總則共犯的情形,。例如，首要分子A與積極參加者B共同實施聚眾斗毆,，盡管《刑法》第292條針對聚眾斗毆的首要分子與積極參加者設置了統(tǒng)一的法定刑,，不過這只是意味著：其一，在聚眾斗毆的場合僅對首要分子與積極參加者入罪,；其二,，罪刑單位指向首要分子或積極參加者各為一人的情形；其三,，首要分子與積極參加者犯本罪均適用同一法定刑,。由此，這并不排除在A與B共同實施聚眾斗毆的場合,，A與B構成總則共犯,，并應區(qū)分其在共同犯罪中的主從作用而在處罰上有所差異[12]；當然,，如果在具體案件中只有A而無B,，或者僅有B而無A，則也就無所謂A與B構成總則共犯了,。（2）不同罪刑單位框架下構成總則共犯的情形,。例如，《刑法》第290條第1款針對聚眾擾亂社會秩序的首要分子（A）與積極參加者（B）,，分別設置了相應不同的法定刑（a與b）,。在此，就罪刑單位橫向而論,，A與a及B與b的罪刑單位均指向首要分子或積極參加者各為一人的情形,；從罪刑單位縱向來看，A可在B不能入罪,、B也可在A不能入罪的場合，各自獨立地構成該條款所規(guī)定的具體犯罪,。由此,，在A與B均構成本罪的場合，兩者可以構成總則共犯以便體現(xiàn)相對于單獨犯罪的共犯處罰從嚴的精神,，不過在對A與B具體處罰的主從問題上,，由于分則既已針對A與B的不同情形分別設置了相應不同的法定刑（a與b）,，因此對于A與B也就無須再按總則共犯區(qū)分主從不同作用而處罰。

集團性共犯：以共同實施《刑法》第294條第1款所規(guī)定的組織,、領導,、參加黑社會性質(zhì)組織罪為例。該罪的具體罪刑單位分為三個階梯：其一是“組織,、領導……的”,，“處七年以上……”（X）；其二是“積極參加的”,，“處三年以上……”（Y）,；其三是“其他參加的”，“處三年以下……”（Z）,。這些罪刑單位分別指向組織者,、領導者、積極參加者,、其他參加者各為一人的情形,；并且，該罪的實行行為表現(xiàn)為組織,、領導,、積極參加與其他參加等四項，該四項又為選擇行為,。由此,，基于與上述聚眾性共犯構成總則共犯的相似的原理，該罪四項實行行為的實行者,，在構成總則共犯與具體處罰上呈現(xiàn)：（1）構成總則共犯的情形,。在同一罪刑單位X的框架下，組織者A以組織行為,、領導者B以領導行為,，共同實施該罪，A與B在X的罪刑單位框架下成立總則共犯,；在不同罪刑單位X與Y之間,，組織者A以組織行為、積極參加者C以積極參加行為,，共同實施該罪,，A與C在X與Y的罪刑單位框架下成立總則共犯。（2）具體處罰的注意事項,。對于同一罪刑單位X框架下的共犯A與B,，除體現(xiàn)相對于單獨犯罪的共犯處罰從嚴的精神之外，還應對A與B予以主從的區(qū)分,，并在X的法定刑幅度內(nèi),，基于總則共犯的處罰原則而予A與B輕重不同的處罰,。對于不同罪刑單位X與Y之間的共犯A與C，應當體現(xiàn)相對于單獨犯罪的共犯處罰從嚴的精神,，不過在處罰的主從問題上,，A與C各自適用相應的法定刑，而無須再按總則共犯區(qū)分主從不同作用處罰,。（3）組織領導的實行性質(zhì),。在集團性共犯適用總則共犯處罰原則的問題上，尤其應當特別注意,，其中的“組織,、領導”作為提升的實行行為，不再具有總則第26條所規(guī)定“組織,、領導”行為的意義,，前者系分則具體犯罪的實行行為，后者為總則共犯的組織犯主犯[13]的共犯行為,。由此,，對于組織、領導行為的實行者是否成立總則共犯的問題,，不應將其組織,、領導行為作總則共犯的組織犯主犯的共犯行為的考究。

共行性共犯：行為人A與B共同實施《刑法》第236條第3款第4項所規(guī)定輪奸行為,，A與B構成強奸罪的共行性必要共犯,。雖然從A與B共同實施強奸的實行行為來看，A與B似有區(qū)分主從而構成總則共犯的余地,，但是第236條第3款第4項的分則條文,，已將“二人以上輪奸”作為加重罪狀而規(guī)定了相應的加重法定刑，易言之,，“二人以上輪奸”的加重罪狀與相應加重法定刑,，既已包含強奸罪共同實行所應有的從嚴處罰的罪量與刑量，鑒于禁止重復評價的原則,，不宜再將這一加重罪狀的情形成立總則的共同實行犯,。當然，如果C以狹義共犯的行為加功于A與B,，則C與AB仍可構成共同犯罪,，其中，A與B為實行犯,，而C為狹義共犯,。不過，這是必要共犯界外人員的總則共犯問題。

四,、必要共犯界外人員的總則共犯問題

必要共犯的界外人員，是指未由刑法分則基于實行行為而入罪的參與必要共犯的一些人員,。這些人員能否與必要共犯實行行為的實施者構成狹義共犯,。對此，刑法理論存在較大的爭議,，本文認為,，這一問題的解決，仍然應當堅持必要共犯適用總則共犯處罰原則所須的兩項標準,。茲分兩種情形具體闡釋如下：

（一）單罪相對共犯的相對方能否成立狹義共犯

上文提到,，在單罪相對共犯的場合，未由刑法分則基于實行行為而入罪的相對方（B）,，能否與刑法分則予以入罪的相對方（A）,，基于狹義的共犯行為（教唆或者幫助）而構成總則共犯。對此,，刑法理論存在不同見解：（1）立法者意思說：B在一般場合不能與A構成總則共犯,。理由是，立法者在對A定型入罪設置的時候,，應已考慮到定型性B的行為,，而現(xiàn)未予B行為入罪，即意味著立法者認為B行為不可罰,。不過,，在B行為超過定型性與通常性的場合，便可認定B與A構成總則共犯,。例如,，購買淫穢物品不只是買，而是“特別積極地給賣方做工作鼓動對方出售”,，則可構成教唆,。這一觀點所受質(zhì)疑是：不可罰的必要性參與行為的界限不明，也即究竟據(jù)何判斷B行為超過定型性與通常性,；這一學說的基本思想缺乏邏輯上的一貫性,，也即一方面肯定對B以總則共犯處罰的根據(jù)在于B行為并非缺乏期待可能性，而同時立法者意思說的基本根據(jù)又是因果共犯論,。（2）實質(zhì)說：B之所以不能與A構成總則共犯,，理由有二：其一，缺乏違法性,，也即分則基于A行為所設置的犯罪（X罪）,，其保護法益包括B利益在內(nèi)，易言之，B也屬于x罪的被害人,，這與請他人傷害自己并不構成傷害罪的教唆犯一樣,。就購買淫穢物品而言，販賣淫穢物品罪的保護法益是各個個人的性操守,，購買人正處于受該罪保護的地位,。其二，缺乏有責性,，也即B的行為缺乏期待可能性,。以毀滅證據(jù)或藏匿犯人為例，犯人本身實施這一行為仍然有害于國家司法功能,，而具有違法性,，但是刑法分則將犯人本身排除在正犯之外，就是因為犯人本身實施毀滅證據(jù)或藏匿自己不具有期待可能性,，而循此則其教唆他人毀滅證據(jù)或藏匿自己就更不具有期待可能性,。實質(zhì)說也受到一定質(zhì)疑：以販賣淫穢物品罪為例，如果保護法益是超越個人的社會整體性操守,，則購買人的行為也侵害了這一法益,，從而購買人由被害人轉(zhuǎn)化為共同加害人。[14]

對此,，本文堅持,，必要共犯成立總則共犯應當同時具備兩項條件：符合總則共犯的成立條件；避免必要共犯的已有評價,。由此,，如果刑法分則未予入罪的相對方B，實施單純的并非作為實行行為的相對行為,，則B不能與分則予以入罪的相對方A構成總則共犯,；然而，如果B的行為已經(jīng)超越單純的相對行為,，而具有加功于A之實行的教唆或者幫助的性質(zhì),，則B可以與A構成總則共犯。以販賣淫穢物品牟利罪（X罪）為例,，如果購買人B只是單純地實施購買行為,，則購買行為既非X罪的實行行為，也非X罪實行行為的教唆行為或幫助行為,，從而購買人B與販買人A不能構成總則共犯,。反之，如果購買人B不只是單純地實施購買行為,，而且還實施了具有教唆或者幫助性質(zhì)的行為,，諸如敦促販賣人A出售或者為販賣人搜尋買主,，則B與A可以成立總則共犯。此時B的地位已并非單純的購買者,，而是具有A的教唆犯或幫助犯的地位,。

（二）集合共犯的其他參與者能否成立狹義共犯

在集合共犯的場合，未由刑法分則基于實行行為而入罪的參與者（B）,，能否與刑法分則予以入罪的行為人（A）,，基于狹義的共犯行為（教唆或者幫助）而構成總則共犯。對此,，刑法理論同樣存在不同見解：（1）否定說：主張既然刑法分則只是規(guī)定了處罰集合共犯中的部分參與人，這就意味著刑法限定了處罰參與集合共犯行為的形態(tài),，從而對于法定形態(tài)以外的參與行為應當置于處罰之外,。（2）肯定說：主張刑法分則未予入罪的集合共犯以外的人，在其對集合共犯施加教唆或者幫助影響的場合,，原則上應當適用總則共犯的規(guī)定,。例如，在暴動集團之外,，教唆他人參加暴動,。[15]

對此，本文依然堅持,，必要共犯成立總則共犯應當同時具備兩項條件：符合總則共犯的成立條件,；避免必要共犯的已有評價。由此,，如果刑法分則未予入罪的參與者B,，實施單純的并非作為實行行為的參與行為（b），鑒于這一行為并未由分則入罪,，而B也無針對A之實行行為（a）的教唆或幫助,，則B不能與A構成總則共犯；然而,，如果B的行為已經(jīng)超越單純的未予入罪的參與行為（b）,，而具有加功于A之實行行為（a）的教唆或者幫助的性質(zhì)，則此時B的地位已不再是單純的集合共犯之外的參與者,，而是行為人A的教唆犯或幫助犯,。