作者王勇,，江蘇省蘇州市人民檢察院公訴二處副處長（主持工作）,，全國模范檢察官，第四屆全國十佳公訴人,。其他媒介轉(zhuǎn)載須取得授權(quán),。法律讀庫投稿郵箱：[email protected]。

新的刑法修正案（以下簡稱修正案）經(jīng)過三審后,，終于在上周末審議通過,。周一上班伊始，認(rèn)真學(xué)習(xí)研讀正式文本,，感覺變化很大,，對未來司法實踐將產(chǎn)生相當(dāng)大的影響。先就自己的初步學(xué)習(xí)感受寫幾點認(rèn)識,，與同仁共商榷,。

一、修正案（九）的三個史上第一

1. 史上條文最多的修正案,，居然有52條,。歷史上最短的修正案為修正案（二），只有一條,，是對非法占用農(nóng)用地罪的修改,。刑法文本一共452條,，但僅修正案（八）（九）就有102條之多，也就是超過五分之一的刑法條文被近年來的修正案所修改,。全國人民代表大會和常委會之間的立法界限值得思考,。

2.史上間隔最長的修正案。修正案（九）與修正案（八）之間相隔了四年半的時間,，而此前修正案間隔時間較長的為修正案（四）和（五）之間,、（六）和（七）之間，均為三年,。最短為修正案（二）和（三）之間,，只有四個月時間。從這次修正案一審稿,、二審稿和最終正式通過的修正案條文可以看出,，在審議期間，條文從一審稿的47條,、二審稿的50條,，最終增加為52條。由此可以看出,，社會管理中各種新的問題層出不窮,，導(dǎo)致不斷增加新的內(nèi)容，提交審議被一再耽擱,。

3.史上第一次刪除條文的修正案,。刑法修正案（九）規(guī)定：“刪去刑法第一百九十九條”（集資詐騙罪的死刑），此前的修正案都是增加條文為原條文“之一”或者刪除“款”,，從未注意到有刪除“條”的情形,。如此以來，似乎應(yīng)該導(dǎo)致自第199條后面的第200條開始,，條文順序發(fā)生變更,，但從修正案正式文本看，沒有此變化,，應(yīng)該此后刑法第199條保留,，但內(nèi)容空白,。盡管我們刑法典第一次出現(xiàn)此類情形,，但是我國臺灣地區(qū)刑法典中這個情形卻普遍存在，至少在其刑法典的56,、81,、94、97,、223,、267,、322、327,、331,、340、345,、356等條文后面的內(nèi)容均為（刪除）字樣,。

另外，修正案（九）也是史上第二個公布日期與生效日期不一致的修正案,。在修正案（八）之前,，所有修正案都是公布之日起實施。修正案（八）破天荒的修改了50條,，取消了大量死刑,，有19條為總則內(nèi)容，且分則內(nèi)容多為常見多發(fā)性罪名（司法實踐中目前位居第一,、二位的盜竊罪,、危險駕駛罪均在這次修改通過），對司法實踐影響巨大,，因此修正案（八）規(guī)定在通過之后的兩個多月實行,。這次修正案（九）的條文內(nèi)容有52條，也是兩個月后施行,。但與修正案（八）相比,，總則僅修改了4條，分則條款除職務(wù)犯罪外對司法實踐影響較小,，準(zhǔn)備時間應(yīng)更為充分,。唯一對司法實務(wù)部門可能會產(chǎn)生影響的是，因修改了貪污賄賂犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn),，如“兩高”在修正案（九）正式生效時不能出臺司法解釋,，可能導(dǎo)致司法辦案的標(biāo)準(zhǔn)空白，讓基層司法實務(wù)部門無所適從,，不利于打擊職務(wù)犯罪,。

二、從草案到修正案正式文本的三處修改

修正案（九）的一,、二審草案與最終通過的修正案正式文本相比,，變化非常多。在全國人民代表大會法律委員會向人大常委會的審議報告中,，對重要部分也做了說明,。仔細(xì)學(xué)習(xí)后，總體感覺，有的修改對司法一線辦案影響較小,，有的修改需要司法人員重視修改的過程,。其中，以下三處修改個人感覺最修改過程最為復(fù)雜,，也最有趣味,。

1.草案二次審議稿第十四條規(guī)定，犯綁架罪,，“故意傷害,、殺害被綁架人，致人重傷,、死亡的,，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”,。到了三審稿變成“殺害被綁架人的,，或者故意殺害被綁架人的，致人重傷,、死亡的,，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn),?！保ㄐ拚覆莅溉螌徸h稿第十四條）。在全國人民代表大會法律委員會向人大常委會的審議報告中還專門提及這次修改,，認(rèn)為采納了有關(guān)部門意見,，建議做如此修改。

但最終通過的修正案（九）文本又發(fā)生了變化,。正式文本變成,，犯綁架罪，“殺害被綁架人的,，或者故意傷害被綁架人,，致人重傷、死亡的,，處無期徒刑或者死刑,，并處沒收財產(chǎn)?！?/p>

由此上述文字的比較可以看出,，第三次審議提交人大常委會的報告中，文字出現(xiàn)歧義,，可以理解為只要出現(xiàn)“殺害被綁架人“”故意傷害被綁架人“”致人重傷,、死亡“三種情形的任何一種,，都應(yīng)當(dāng)判處無期以上徒刑,。而最終通過的文本,，解決了分歧，明確在綁架過程中,，有殺人的故意,，或者有傷害故意同時有重傷以上后果的兩種情形，應(yīng)從重打擊,，處無期徒刑以上刑罰,。

2.一審稿草案三十四條第二款規(guī)定，虛假訴訟的,，“有前款行為,，非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的,，依照刑法二百六十六條規(guī)定從重處理”,。從二審直至通過的正式稿修改為“依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰?！比绻凑找粚徃宓囊庖?，在虛假訴訟中“非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)”只能認(rèn)定為詐騙罪從重處罰，但是帶來一個不能回避的問題是：這條屬于新增的特別規(guī)定還是提示性規(guī)定,？

因為司法實踐中將訴訟詐騙按照詐騙罪定罪處罰的越來越多,，浙江等部分省市甚至以會簽文件、省高院指導(dǎo)案例等方式認(rèn)可訴訟詐騙以詐騙罪定罪處罰,。最高法院刑事審判庭主辦的《刑事審判參考》（90集）第838號案例——《吳榮平妨害作證,、洪善祥幫助偽造證據(jù)案》的裁判理由曾指出，“如果行為人本身具有正當(dāng)理由參與訴訟,，只是在其爭訟標(biāo)的的基礎(chǔ)上意圖多占有他人合法財產(chǎn)的,，一般不宜以詐騙罪論處；但非法占有他人合法財產(chǎn)在整個訴訟標(biāo)的中占主要比例的,，目前多數(shù)法院仍然按照詐騙罪定罪處罰,。”如果認(rèn)為修正案（九）這條規(guī)定是新增的特別規(guī)定,，則意味著法律不承認(rèn)原來類似行為屬于詐騙罪,，上述法院的判決就都存在問題。但若認(rèn)為該條規(guī)定是提示性規(guī)定,，則意味著類似行為只要沒有超過追訴時效,，都可以詐騙罪定罪處罰。

筆者認(rèn)為,，正式通過的修正案（九）將其修改為：“依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”更加科學(xué),。一方面，解決了有職務(wù)便利的人員利用訴訟詐騙方式實施職務(wù)侵占、貪污等犯罪時,，可以根據(jù)更符合其行為方式的罪名定罪處罰,。另一方面，沒有新增定罪條款,，只是強(qiáng)調(diào)出現(xiàn)類似行為,，應(yīng)該“依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”，說明過去發(fā)生的類似行為也被刑法認(rèn)定為詐騙,、職務(wù)侵占,、貪污等犯罪，避免了新增條款屬于擬制規(guī)定還是提示規(guī)定的爭議,。

還需要注意的是,，該條在通過時，新增了“情節(jié)嚴(yán)重的,，處三年以上七年以下有期徒刑,，并處罰金”的規(guī)定，意味著對虛假訴訟處罰的加重,，有利于遏制此類犯罪行為,。

3.擾亂法庭秩序罪在本輪草案中是修改次數(shù)最多的一條。盡管有律師對“侮辱,、誹謗,、威脅司法工作人員或者訴訟參與人”入罪提出異議，但其實他們也是最大受益者之一,。因為民事訴訟甚至刑事訴訟中,，在法庭上攻擊、侮辱,、威脅對方律師的行為屢見不鮮,。但是法庭除了法槌之外，缺乏其他有力的手段,。在修正案（九）頒行后,，未來的司法實務(wù)中該情形必然會有所好轉(zhuǎn)。

在這一輪司法改革中,，檢察官,、法官的職業(yè)尊榮感問題一再被提及。但面對經(jīng)常被當(dāng)事人親友無故威脅,、辱罵,、侮辱卻無力應(yīng)對的現(xiàn)狀，難言基本的人格尊嚴(yán),，更勿論職業(yè)尊榮感,。我們蘇州下轄某市,，近年來，兩次公訴人開庭期間,，分別被被告人親友圍攻和被告人用話筒投擲擊打,。因法律規(guī)定不明確只能對圍攻公訴人的被告人親友行政處罰，在一定程度上挫傷了司法人員的尊嚴(yán),。

另外,，刑事訴訟法第一百九十四條規(guī)定的非常清晰：“對聚眾哄鬧,、沖擊法庭或者侮辱,、誹謗、威脅,、毆打司法工作人員或者訴訟參與人,，嚴(yán)重擾亂法庭秩序，構(gòu)成犯罪的,，依法追究刑事責(zé)任,。”民事訴訟法第一百一十條第三款也有類似規(guī)定,，但從未記得在刑訴法,、民訴法修改時，有輿論對此提出質(zhì)疑,。這次修正案（九）規(guī)定細(xì)則時卻引發(fā)嘩然,，確實有人為炒作、甚至混淆基本概念的嫌疑,。

當(dāng)然,，在推進(jìn)“以審判為中心的訴訟制度改革”的當(dāng)下，維護(hù)辯護(hù)人的合法權(quán)益也是司法機(jī)關(guān)的職責(zé)所系,。因此,，對于辯護(hù)人在法庭上有合法合理訴求，司法人員缺乏理由和依據(jù)的情況下不予滿足,，律師進(jìn)而提出質(zhì)疑,，即使言辭激烈，原則上也不應(yīng)作為犯罪處理,。如果辯護(hù)人因此有嚴(yán)重侮辱,、誹謗、威脅司法人員等行為的,，可以考慮移送所在司法行政部門給予行政處分,。即使個別行為確有入罪必要，也需慎之又慎,。這就如同刑法的正當(dāng)防衛(wèi)一般,，對于合法合理訴求被無理拒絕,，因司法人員行為不當(dāng)在先，辯護(hù)人只是為了糾正錯誤而言辭失范,，從法益衡量和保障辯護(hù)權(quán)利角度而言,，不宜入罪處理。如果律師在司法人員無過錯等情況下侮辱,、誹謗,、威脅或相關(guān)訴求已依法被處理后而仍實施侮辱、誹謗,、威脅行為的,，則另當(dāng)別論。

三,、幾處疑義

1. 修正案（九）第一條第二款規(guī)定,，“被禁止從事相關(guān)職業(yè)的犯罪分子違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰”,。但是綜觀《治安管理處罰法》等法規(guī),，并沒有公安機(jī)關(guān)的處罰依據(jù)。如公安機(jī)關(guān)無法律依據(jù)進(jìn)行處罰,，則該條規(guī)定只能視為宣示性威懾,，沒有實質(zhì)意義。

   2.修正案（九）第十六條第二款規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡(luò)實施第一款規(guī)定的行為,，被害人向人民法院告訴,，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助,?！卑凑招淘V法和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，公安機(jī)關(guān)只有對已經(jīng)立案的刑事案件,，才能“收集,、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料”,。如果沒有立案,，人民法院要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助，公安機(jī)關(guān)如何提供協(xié)助,？如何調(diào)取證據(jù),？這恐怕會成為具體實施中的疑難問題。

3.修正案（九）因為種種原因取消刑法第三百六十條第二款規(guī)定的嫖宿幼女罪,，對這類行為可以適用刑法第二百三十六條關(guān)于奸淫幼女的以強(qiáng)奸論,、從重處罰的規(guī)定。但是,，刑法三百五十八條的強(qiáng)迫賣淫罪依然包含強(qiáng)迫幼女賣淫從重處罰內(nèi)容,，三百五十九條引誘幼女賣淫罪依然存在,，也同樣存在對幼女的污名化、標(biāo)簽化問題,，該種情形如何處理,？另，嫖宿幼女罪取消后,，強(qiáng)迫幼女賣淫,、引誘幼女賣淫實質(zhì)上意味著明知幼女要被強(qiáng)奸而實施，按照總則共同犯罪的規(guī)定,，都可以視為強(qiáng)奸罪的共犯（部分為典型共犯,，部分為片面幫助犯），司法實踐中有無單獨定罪之必要,？是否與嫖宿者有通謀者按照強(qiáng)奸罪處理,，片面幫助犯還繼續(xù)認(rèn)定強(qiáng)迫賣淫,、組織賣淫,、引誘幼女賣淫？

4.虛假訴訟入罪后,，增加了單位犯罪的條款,。這也是我在作為“基層司法機(jī)關(guān)代表”參加全國人大法工委的立法評估會時提出的建議之一。但是昨天就有同事與我討論,，單位為“非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)”而實施訴訟詐騙的如何處理,？根據(jù)立法解釋規(guī)定，刑法沒有規(guī)定為單位犯罪的可以追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任,，直接追究自然人犯罪是否合適,？特別是在面對單位的虛假訴訟犯罪與單位內(nèi)自然人詐騙罪之間的競合時，該處罰單位還是自然人,？

如果認(rèn)為詐騙罪沒有單位犯罪不能處罰單位,，只能對單位按照修正案的第三十五條（刑法第三百零七條之一）第一款處罰。就帶來一個問題：修正案（九）之后,，對虛假訴訟行為可以單獨定罪處罰,，發(fā)生在此前的行為，是否可以按照詐騙罪對自然人追究刑事責(zé)任,？