今年9月1日起即將施行的《廣告法》（下稱新《廣告法》）第二條第五款規(guī)定：“本法所稱廣告代言人,，是指廣告主以外的,，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦,、證明的自然人,、法人或者其他組織,。”從表面看,，這只是將以往《廣告法》理論中已經(jīng)成熟的定義（常說的“薦證廣告”）通過立法形式引入,，但認(rèn)真研究新《廣告法》的相關(guān)條款可以看出，與修訂前的《廣告法》（下稱現(xiàn)行《廣告法》）相比,，新《廣告法》對(duì)廣告代言人的規(guī)定無論在主體范圍,、廣告內(nèi)容還是責(zé)任追究上，都發(fā)生了體系性的重大變化,。

　　從廣告心理學(xué)的角度看,，代言廣告在吸引消費(fèi)者注意力、提高商品或服務(wù)的知名度,、增強(qiáng)廣告的可信度等方面具有其他形式廣告無法比擬的優(yōu)勢(shì),。由于以往法律法規(guī)的缺漏，對(duì)虛假代言廣告規(guī)制不力的現(xiàn)象比較突出,，新《廣告法》的頒布施行,，將有效解決這一問題。

　　主體范圍更明確

　　現(xiàn)行《廣告法》沒有關(guān)于“廣告代言人”的明確定義,，涉及廣告代言人的條款主要有兩條,。第一條是第三十八條第三款：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù),，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的,，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡诙l是第十四條第（四）項(xiàng),，規(guī)定藥品、醫(yī)療器械廣告不得利用醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu),、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者專家,、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明,。

　　顯然,，按照現(xiàn)行《廣告法》第三十八條第三款的規(guī)定，廣告代言人承擔(dān)法律責(zé)任需要具備兩個(gè)條件：一是所代言的廣告被認(rèn)定為虛假廣告,，二是廣告代言人限于社會(huì)團(tuán)體或者其他組織,。換言之，在藥品,、醫(yī)療器械領(lǐng)域之外以個(gè)人名義代言的廣告,，不受現(xiàn)行《廣告法》約束。這樣的規(guī)定導(dǎo)致因名人代言廣告引發(fā)的消費(fèi)糾紛不斷涌現(xiàn),，如郭德綱代言“藏秘排油”減肥茶,，鄧婕和倪萍代言三鹿奶粉等。

　　新《廣告法》關(guān)于廣告代言人的明確定義,，可以有針對(duì)性地解決現(xiàn)行《廣告法》存在的問題,。根據(jù)第二條第五款的規(guī)定，新《廣告法》體系中的廣告代言人包括如下含義：第一,，廣告代言人包括廣告主以外的,，對(duì)商品、服務(wù)作推薦,、證明的自然人,、法人或者其他組織,，既包括代言機(jī)構(gòu),，也包括代言個(gè)人；既包括名人代言,，也包括普通消費(fèi)者代言,。也就是說，不僅大家熟悉的名人,、明星,、專家可以代言，即使是一個(gè)普通消費(fèi)者形象的路人,，只要現(xiàn)身說法對(duì)相應(yīng)產(chǎn)品進(jìn)行了介紹,、推薦，也被視為廣告代言人,。普通消費(fèi)者是與目標(biāo)受眾很接近的人,，甚至就是目標(biāo)受眾中的一員，用普通消費(fèi)者代言有助于提高廣告的親和力,。第二,，廣告代言人在廣告中可以以自己的名義對(duì)商品,、服務(wù)作推薦、證明,，也可以僅僅使用其形象代言,。例如，在介紹某一化妝品品牌時(shí)僅出現(xiàn)劉嘉玲的照片,，同時(shí)出現(xiàn)旁白“很多明星都在使用這款產(chǎn)品”,，那么即使劉嘉玲本人或其姓名不在廣告中出現(xiàn)，也可認(rèn)為其憑借形象為該款產(chǎn)品進(jìn)行了代言（當(dāng)然,，不包括形象被盜用的情形）,。

　　代言范圍有限制

　　前文提到，在現(xiàn)行《廣告法》中,，明確禁止廣告代言人代言的范圍只有“藥品,、醫(yī)療器械廣告”，而且只限于不得以“醫(yī)藥科研單位,、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu),、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者專家、醫(yī)生,、患者的名義和形象作證明”,。換言之，如果是非藥品,、醫(yī)療器械廣告就可以自由代言,。而且，即使是藥品,、醫(yī)療器械廣告,，只要規(guī)避醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu),、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者專家,、醫(yī)生、患者的身份,，比如以足球明星或普通家庭主婦的身份就可以代言,。顯然，現(xiàn)行《廣告法》對(duì)廣告代言人代言范圍規(guī)定的不足,，也是導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)大量糾紛的一個(gè)重要因素,。

　　新《廣告法》加入了大量條款，對(duì)廣告代言人的代言范圍予以嚴(yán)格限制,。

　　首先,，廣告代言人必須如實(shí)陳述是否使用過代言的商品或者服務(wù)。新《廣告法》第三十八條第一款規(guī)定，廣告代言人在廣告中對(duì)商品,、服務(wù)作推薦,、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí),，符合本法和有關(guān)法律,、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦,、證明,。也就是說，成龍如果再代言類似霸王那樣的洗發(fā)水廣告,，倘若自己并未實(shí)際使用,，根據(jù)新《廣告法》第二十八條第二款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，就可能構(gòu)成虛假廣告并要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果,。

　　其次,，在某些商品或服務(wù)中嚴(yán)格禁止代言。根據(jù)新《廣告法》第三十八條第二款和第三款的規(guī)定,，不滿十周歲的未成年人和在虛假廣告中作推薦,、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織,，不得進(jìn)行任何廣告代言,。根據(jù)新《廣告法》第十六條、第十八條的規(guī)定,，對(duì)于醫(yī)療,、藥品、醫(yī)療器械廣告和保健食品廣告,，不但“醫(yī)藥科研單位,、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者專家,、醫(yī)生,、患者”不得代言，任何人均不得代言,。

　　最后，廣告代言人在某些商品或服務(wù)中代言主體范圍受到限制,。根據(jù)新《廣告法》第二十一條,、第二十四條、第二十五條和第二十七條的規(guī)定,，在涉及農(nóng)藥,、獸藥、飼料、飼料添加劑,、教育,、培訓(xùn)、招商,、農(nóng)作物種子,、林木種子、種植養(yǎng)殖等廣告中,，諸如科研單位,、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、專業(yè)人士,、用戶（受益者）等不得代言,。

　　法律責(zé)任更嚴(yán)格

　　現(xiàn)行《廣告法》明確規(guī)定廣告代言人責(zé)任的是第三十八條第三款，即“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織,，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù),，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”,。上述規(guī)定存在三個(gè)方面的不足：一是只規(guī)定了代言機(jī)構(gòu)或者組織承擔(dān)責(zé)任,，這個(gè)前文已經(jīng)提到；二是只規(guī)定了虛假代言的民事責(zé)任,，沒有提及行政責(zé)任,；三是對(duì)虛假代言中民事責(zé)任的承擔(dān)是否需要具有主觀過錯(cuò)語焉不詳。

　　新《廣告法》對(duì)這些問題予以明確回應(yīng),。

　　新《廣告法》加重了廣告代言人虛假代言的民事責(zé)任,。顯然，代言人特別是一些名人,、專家從事代言行為獲取高額報(bào)酬,，實(shí)為利用其高知名度影響和引導(dǎo)廣大消費(fèi)者，因此理應(yīng)為其行為承擔(dān)責(zé)任,。這些名人,、專家獲得的報(bào)酬表面上看是從廣告主那里得來的，實(shí)則通過產(chǎn)品銷售后轉(zhuǎn)嫁給了消費(fèi)者,，他們沒有理由逃避相應(yīng)的法律責(zé)任,。

　　新《廣告法》第五十六條第二款規(guī)定，關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告,，造成消費(fèi)者損害的,，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者,、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任,。第三款規(guī)定,，前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的,，其廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者、廣告代言人,，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì),、制作、代理,、發(fā)布或者作推薦,、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任,?？梢钥闯觯瑢?duì)于關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)以外的廣告領(lǐng)域,，對(duì)廣告代言人的責(zé)任追究以其主觀上具有過錯(cuò)為前提,，即“明知或者應(yīng)知廣告虛假”；而對(duì)于關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù),，只要構(gòu)成虛假廣告,，并且對(duì)消費(fèi)者造成損害，則不論廣告代言人是否主觀上有過錯(cuò),，是否明知廣告虛假,，都要與廣告主、廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者一起承擔(dān)連帶責(zé)任,。這就意味著，無論是知名度很高的名人還是貌不驚人的路人,，今后在代言涉及消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)時(shí),，必須非常慎重。

　　新《廣告法》增加了廣告代言人虛假代言要承擔(dān)行政責(zé)任的規(guī)定,。新《廣告法》第六十二條規(guī)定,，廣告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部門沒收違法所得,，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款：（一）違反本法第十六條第一款第四項(xiàng)規(guī)定,，在醫(yī)療、藥品,、醫(yī)療器械廣告中作推薦,、證明的；（二）違反本法第十八條第一款第五項(xiàng)規(guī)定,，在保健食品廣告中作推薦,、證明的；（三）違反本法第三十八條第一款規(guī)定,，為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦,、證明的；（四）明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對(duì)商品,、服務(wù)作推薦,、證明的。

　　□上海市二中院　袁博