淺析股權眾籌涉及的法律問題

qhxsina 2015-03-25

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作者：王子綱　王志宏

摘要：眾籌,，翻譯自國外crowd funding一詞，即大眾籌資或群眾籌資,，是指用團購加預購的形式,，向網(wǎng)友募集項目資金的模式。股權制眾籌是指以小微創(chuàng)業(yè)型企業(yè)的股權作為購買標的物的眾籌方式,。在我國目前現(xiàn)狀一方面是小微創(chuàng)業(yè)型企業(yè)融資難,，另一方面是居民存款比率高居不下，投資渠道狹窄,，因此股權制眾籌在我國存在市場,。但是目前國內(nèi)的法律環(huán)境是否對股權制眾籌形成障礙，眾說紛紜,，本文僅就該問題從法律層面略做探究,，重在研討。

關鍵詞：眾籌股權制眾籌非法發(fā)行證券非法集資

眾籌最初是艱難奮斗的藝術家們?yōu)閯?chuàng)作籌措資金的一個手段,，現(xiàn)已演變成初創(chuàng)企業(yè)和個人為自己的項目爭取資金的一個渠道,。眾籌網(wǎng)站使任何有創(chuàng)意的人都能夠向幾乎完全陌生的人籌集資金，消除了從傳統(tǒng)投資者和機構融資的許多障礙,。

眾籌的興起源于美國網(wǎng)站kickstarter,，該網(wǎng)站通過搭建網(wǎng)絡平臺面對公眾籌資，讓有創(chuàng)造力的人可能獲得他們所需要的資金,，以便使他們的夢想有可能實現(xiàn),。這種模式的興起打破了傳統(tǒng)的融資模式，每一位普通人都可以通過該種眾籌模式獲得從事某項創(chuàng)作或活動的資金,，使得融資的來源者不再局限于風投等機構,，也可以來源于普通大眾。美國于2012年4月通過的《初創(chuàng)企業(yè)促進法》（Jumpstart Our Business Startups Act,，JOBS法案）已經(jīng)為小企業(yè)通過公眾小額集資模式獲得股權資本掃清了法律障礙,。

而股權制眾籌在中國起步于2013年，目前,，有一批網(wǎng)站正在股權制眾籌模式的道路上摸索前行,。2014年1月，深圳市人民政府出臺了《深圳市人民政府關于充分發(fā)揮市場決定性作用全面深化金融改革創(chuàng)新的若干意見》,，明確加大對眾籌等互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)的支持力度,。然而，由于中外法律制度的重大差異，尤其是“眾籌”（Crowd-Funding）與敏感詞“非法集資”在表征上存在雷同之處,，其在中國法土壤下的法律風險值得創(chuàng)業(yè)者和投資人重點關注,。此外股權制眾籌屬于互聯(lián)網(wǎng)金融范疇，互聯(lián)網(wǎng)的精神是開放,、平等,、協(xié)作和分享，這種涉及股權的互聯(lián)網(wǎng)投資方式是否構成變向“公開證券發(fā)行”,？

一、股權制眾籌是否構成“非法發(fā)行證券”

我國《證券法》于1998年12月制定,，歷經(jīng)3次修改,，其中第十條第一款規(guī)定，公開發(fā)行證券,，必須符合法律,、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準,；未經(jīng)依法核準,，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。

所謂證券,，是指資金需求者為了籌措長期資金而向社會公眾發(fā)放由社會公眾購買且能對一定的收入擁有請求權的投資憑證,。這里，籌措長期資金是資金需求者的目的,；擁有對一定收入的請求權是投資者的目的,，證券則是為籌資者和投資者達到各自目的而設置的手段。

此外,，證券還具有以下法律特征：1,、證券是一種投資權利證書；2,、證券是一種可轉讓的權利證書,；3、證券是一種面值均等的權利證書,；4,、證券是一種含有風險的權利證書。

證券的另一個解釋如下：證券是各類財產(chǎn)所有權或債券憑證的通稱,，是用來證明證券持有人有權依票面所載內(nèi)容,，取得相應權益的憑證。

股權是指投資人由于向公民合伙和向企業(yè)法人投資而享有的權利,，從特征來看符合證券的特點,，具有收益性、風險性、可轉讓性等,。

具有下列情形之一的,，構成公開發(fā)行證券：（一）向不特定對象發(fā)行證券；（二）向累計超過二百人的特定對象發(fā)行證券,；（三）法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。”

那么,，股權制眾籌的模式是否屬于涉嫌擅自發(fā)行證券,？

由于眾籌的實施平臺為互聯(lián)網(wǎng)，籌資者通過互聯(lián)網(wǎng)平臺向潛在的投資者出售股權籌資,，這些網(wǎng)絡投資者具有被認定為“不特定對象”的嫌疑,；通過互聯(lián)網(wǎng)平臺向投資者出售股權籌資，其人數(shù)可能也會超過200人,。而上述法規(guī)的含義是只要向不特定對象發(fā)行證券,，或者向累計超過200人的特定對象有發(fā)行證券，均是公開發(fā)行證券的行為,，應當報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準,。

粗略看來，股權制眾籌存在被認定為“非法發(fā)行證券”的嫌疑,，但《證券法》第二條適用范圍明確提到,，在中華人民共和國境內(nèi)，股票,、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易,，適用本法；本法未規(guī)定的,，適用《公司法》和其他法律,、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券,、證券投資基金份額的上市交易,，適用本法；其他法律,、行政法規(guī)有特別規(guī)定的,，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行,、交易的管理辦法,，由國務院依照本法的原則規(guī)定。

如上所述,，《證券法》所描述的“公開發(fā)行證券”行為僅指“股票,、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易”,。股票是指股份公司發(fā)行的表明股東所持股份數(shù)額和權益的一種有價證券。由于股權制眾籌的募集標的一般為小微創(chuàng)業(yè)型企業(yè)的股權,，這些小微創(chuàng)業(yè)型企業(yè)幾乎清一色為有限責任公司,，并不構成發(fā)行“股票”的情形。但在實務操作中,，監(jiān)管層可能會擴大解釋,，相關案例可參見2013年5月31日，中國證監(jiān)會浙江監(jiān)管局發(fā)布的新聞,，其中提到兩起發(fā)生在淘寶網(wǎng),、微博等公共平臺，利用網(wǎng)絡向社會公眾非法發(fā)行股票的典型案例,，已被及時查處,。

筆者認為股權制眾籌并不是《證券法》所規(guī)范的內(nèi)容，不是該法提到的“公開發(fā)行證券”的情形,。股權制眾籌平臺的主要任務是解決小微創(chuàng)業(yè)型企業(yè)融資難的問題，并不是以不正當獲利為目的的公開出售股權和股票的行為,，2013年5月的案例存在非法獲利的嫌疑,，應予以懲戒。

二,、股權制眾籌是否構成“非法集資”

眾所周知,，在目前金融管制的大背景下，民間融資渠道不暢,，非法集資以各種形態(tài)頻繁發(fā)生,，引發(fā)了較為嚴重的社會問題。非法集資在《刑法》中的主要體現(xiàn)為：第一百六十條“欺詐發(fā)行股票,、債券”,、第一百七十六條“非法吸收公眾存款”、第一百七十九條“擅自發(fā)行股票,、公司,、企業(yè)債券”和第一百九十二條“集資詐騙”。

非法集資的主要認定依據(jù)是2010年12月公告的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(簡稱《解釋》),。該《解釋》第一條規(guī)定,，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為,，同時具備下列四個條件的,，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

　?。ㄒ唬┪唇?jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金,；

　?。ǘ┩ㄟ^媒體、推介會,、傳單,、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

　?。ㄈ┏兄Z在一定期限內(nèi)以貨幣,、實物、股權等方式還本付息或者給付回報,；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金,。

股權制眾籌模式在形式上似乎已經(jīng)同時滿足了四個要素，即：未經(jīng)審批,、通過網(wǎng)站公開推薦,、承諾股權、向不特定對象吸收資金,。

但筆者認為,，股權制眾籌與非法集資仍有本質區(qū)別，股權制眾籌式互聯(lián)網(wǎng)金融是新生事物,，本身就是創(chuàng)新產(chǎn)物,、舶來品，因此在監(jiān)管層面目前并無相關部門批準,。其次,，雖然該模式具有吸收資金的情形，但該資金均有效投資于小微創(chuàng)業(yè)型企業(yè),，并不存在詐欺和詐騙的情形,。

《解釋》第二條、第四條,、第六條還分別對“非法吸收公眾存款”,、“擅自發(fā)行股票、公司,、企業(yè)債券”和,、“集資詐騙罪”進行了界定。

筆者認為,，股權制眾籌模式是以取得小微創(chuàng)業(yè)型企業(yè)股權為前提因此不存在虛假轉讓的問題,，雖是投資入股的形式但不是非法吸收資金，也不符合《解釋》第二條“非法吸收公眾存款罪”所規(guī)范的內(nèi)容,。股權制眾籌的主題是讓有風險承受能力的投資人找到真正的創(chuàng)業(yè)者,，創(chuàng)業(yè)者、平臺（眾籌平臺運營主體）及投資者均是不同法律主體,，投資者資金具有明確的投向,，也不是《解釋》第四條描述的“以非法占有為目的”,。因此股權制眾籌和非法集資在實質上存在不同，具有本質區(qū)別,。

但必須指出,，以上這些討論只是一種法理上的解釋和判斷，相關執(zhí)法部門的意見往往能直接決定眾籌平臺方的生死和行業(yè)走向,，法律風險猶存,。

三、股權制眾籌的發(fā)展建議和政策建議

1,、防范風險

金融行業(yè)最主要的問題之一是合規(guī)操作,，防范風險。風險意識是金融行業(yè)人員從業(yè)根本,，防范風險也是金融行業(yè)得以健康發(fā)展的基礎,。

小微創(chuàng)業(yè)型企業(yè)的投資階段屬于天使期投資（angel investment），較風險投資（venturecapital）的風險還要大,，這個階段的企業(yè)有的僅僅有個創(chuàng)業(yè)設想,、有的公司注冊不久、有的還沒有成熟的產(chǎn)品,，因此其前景的不確定性較大,。該階段傳統(tǒng)的投資人大多是一些成功的企業(yè)家和機構化運作的天使投資基金，這些投資人具有較為雄厚的經(jīng)濟實力,，抵抗風險的能力也較強。若小微創(chuàng)業(yè)型企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上進行股權制眾籌,，將面臨廣大的網(wǎng)絡投資者,，有必要對投資者可承擔的投資風險進行甄別，并對小微創(chuàng)業(yè)型企業(yè)的投資風險進行充分揭示,。

關于單項目的融資金額,，筆者建議應結合相關法規(guī)將融資金額和投資者人數(shù)控制在一定規(guī)模，從制度建設層面盡量規(guī)避法律風險,，做到健康有序發(fā)展,。

除了小微創(chuàng)業(yè)型企業(yè)經(jīng)營風險和平臺方的法律風險外，平臺方自身的操作風險需進行防范,。例如,，投資者用以入股小微創(chuàng)業(yè)型企業(yè)的法律主體要依法設立依法運作、投資者的投資資金需安全有序進行管理等,。

2,、完善法規(guī)

目前，私募（PrivateEquity）第一法《股權投資基金管理辦法（草案）》（簡稱：《辦法》）已上報國務院,，正在等待批復,?！掇k法》明確了對PE（PrivateEquity）行業(yè)適度監(jiān)管的政策指向和基本監(jiān)管框架?！掇k法》的出臺為私募提供了運作的基本藍圖,。

基金業(yè)協(xié)會最近發(fā)布了《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》，于2014年2月7日正式實施,，這也標志著私募基金登記備案工作正式啟動,。

股權制眾籌涉及股權投資，因此《辦法》的出臺對這種眾籌模式勢必會起到規(guī)范的作用,。但互聯(lián)網(wǎng)金融在我國尚屬新生事物,，股權制眾籌對小微創(chuàng)業(yè)型企業(yè)的發(fā)展會有積極推動作用，符合鼓勵“青年創(chuàng)業(yè)中國強”的大方向,，亦能解決國內(nèi)投資渠道匱乏和小微創(chuàng)業(yè)型企業(yè)融資難的問題,，因此為了使創(chuàng)業(yè)者、初創(chuàng)公司及小型企業(yè)這些就業(yè)機會創(chuàng)造者能有積極的活力,，建議政策制定者在股權制眾籌發(fā)展初期能夠予以支持,。

　　注釋：略

　　參考文獻：

　　（1）百度百科“眾籌”的興起和發(fā)展章節(jié),；

　?。?/span>2）婁鶴：《創(chuàng)業(yè)者應當如何規(guī)避眾籌模式的法律風險？》艾瑞網(wǎng),；

　?。?/span>3）范健：《商法》,，北京：高等教育出版社,、北京大學出版社，2006年,，第217-218頁,；

　　（4）證券業(yè)從業(yè)資格考試研究中心：《證券市場基礎知識》,，北京：教育科學出版社,，2011年，第2頁,；

　?。?/span>5）中國證監(jiān)會浙江局：《淘寶“賣股票”、微博“發(fā)私募”被查處》,，2013年5月31日,，《上海證券報》；