“讓與擔?！迸c“后讓與擔?！眱煞N非典型擔保方式，在行為外觀上有一定的相似,，容易引起混淆,。但是，因權利轉移的時點不同,，導致了兩種行為在現(xiàn)行法律框架下的有效性上存在一定差異,。

我們認為，“后讓與擔?！币矐獏^(qū)分情況討論：

一般類型的后讓與擔保,，約定在債務屆期后再發(fā)生所有權轉移，實質上是發(fā)生代物清償?shù)男Ч?，雖然在債務期內(nèi)存在對標的物的擔保意思,，但因該意思表示未經(jīng)物權公示,，并不能產(chǎn)生對抗性的優(yōu)先受償權。

而對于采取了如預售登記等行為的后讓與擔保,，雖然并未產(chǎn)生讓與擔保中關于所有權變動的效果,，但因在現(xiàn)階段登記制度下，預售登記,、“網(wǎng)簽”等形式既可以產(chǎn)生一定的公示效力,，也能夠有效阻止擔保標的物的其他物權變動，等同于實現(xiàn)“擔?！钡怯浀男Ч?，因此本文中將此和讓與擔保一并討論。

綜上本文討論的讓與擔保,，相比王闖法官的定義更為寬泛,，是指擔保人將標的物的財產(chǎn)權轉移給擔保權人，或采取一定方法公示擔保權人對標的物享有權益,，從而實現(xiàn)以標的物提供擔保的非典型擔保,。

 

二、“讓與擔?！钡乃痉ú门兴悸?BR>1,、違反法律規(guī)定無效
如在江蘇高院(2014)蘇審三民申字第0411號案中，當事人為取得銀行貸款,，將一處房屋進行買賣并辦理了過戶手續(xù),，買方在取得銀行貸款后交給賣方使用。房屋仍然由賣方居住,，買方也出具聲明房屋為賣方所有,。法院認定：雙方名為買賣，實為民間借貸關系,，過戶房屋符合讓與擔保的特征,，該擔保行為違反了擔保法的規(guī)定應屬無效，買方并不能取得該房屋的所有權,。
2,、認可讓與擔保效力
同樣是江蘇高院，在(2014)蘇商終字第0205號案中,，一審法院認為“當事人約定的讓與擔保條款不違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不損害社會公共利益和公序良俗,，亦不違反物權法定主義立法意旨,，且在市場經(jīng)濟條件下具有促進交易、對抗風險,、融通資金等價值與功能,，應當認定有效?！倍彿ㄔ壕S持一審意見,。
類似的觀點也出現(xiàn)在最高法院(2013)民二終字第33號案中。該案中法院雖未明確讓與擔保的性質,，但認為“股權協(xié)議轉讓,、股權回購等作為企業(yè)之間資本運作形式，已成為企業(yè)之間常見的融資方式,。如果并非以長期牟利為目的,，而是出于短期融資的需要產(chǎn)生的融資，其合法性應予承認,。據(jù)此,，本案上訴人關于雙方股權轉讓實為融資借貸應認定無效的上訴理由不能成立，故其該點上訴主張,，本院不予支持,。”間接認可了以股權轉讓,、股權回購為形式的讓與擔保效力,。
3、繞開讓與擔保問題,，認為雙方存在買賣和借貸雙重法律關系,，具有履行選擇權
最高法院在（2011）民提字第344號案中，即采用此種思路,。法院認為,，雙方當事人實際上就同一筆款項先后設立商品房買賣和民間借貸兩個法律關系?！督杩顓f(xié)議》約定以簽訂商品房買賣合同的方式為《借款協(xié)議》所借款項提供擔保,，同時《借款協(xié)議》為案涉《商品房買賣合同》的履行附設了解除條件。在債務人到期未償還借款時,，債權人并不能直接取得“抵押物”所有權,，只能通過履行《商品房買賣合同》實現(xiàn)。實際上,，雙方當事人對于是履行《商品房買賣合同》,，還是履行《借款協(xié)議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就,，就履行《借款協(xié)議》,；商品房買賣合同的解除條件未成就，就履行《商品房買賣合同》,。

 

三,、“讓與擔?！钡慕鉀Q之道
我們認為，基于當事人意思自治和便利交易的原則,，讓與擔保的約定在實現(xiàn)擔保的目的上,，并無違反法律法規(guī)強制性規(guī)定之處。因此,，不應當斷然否定讓與擔保的效力,。司法機關的處理思路看似迥異，實則是為了解決讓與擔保的實現(xiàn)方式與流質條款之間的沖突,。
從此角度重新解讀上述裁判不難發(fā)現(xiàn),，除了（2011）民提字第344號案外，無論是對讓與擔保效力作何判斷,，法院并未直接支持債權人要求以擔保物所有權受償債權的請求,，此種裁判標準亦符合禁止流押、流質的一貫司法標準,。因此,，在認定“讓與擔保”合同有效的前提下,，重要的是如何通過合理的擔保實現(xiàn)方式,，最大限度的平衡擔保權人與擔保人之間的利益，既保護擔保權人的受償可能性,，也避免擔保人因交易地位而蒙受損失,。
在王闖法官的《關于讓與擔保的司法態(tài)度及實務問題之解決》和金麗娟法官《買賣型擔保的法律辨析與司法對策》兩篇文章中，均提及了以清算方式處理讓與擔保實現(xiàn)的可能性,。在出現(xiàn)債務屆期未償情況時,，債權人并未確定的取得擔保物所有權（無論是否發(fā)生登記），而是需要通過清算擔保物的價值,，比較其與債權價值的高下,。
至于具體的清算方式及比較之后的處理，仍可由當事人協(xié)商確定：如采取拍賣變賣的方式清算還是采取評估的方式清算,；如標的物價值低于債權價值,，在債權人已就標的物受償情況下，債務人是否仍需要補足剩余債務,；如標的物價值高于債權價值,，債權是否應將超過部分返還擔保人。
最高法院在(2013)民提字第135號案中認為,，債權人請求直接取得案涉商鋪所有權的主張違反《中華人民共和國物權法》關于禁止流質的規(guī)定,，不予支持；在債務人拒不還債或者無力還債的情況下,，債權人應以適當?shù)姆绞骄汀渡唐贩抠I賣合同》項下的商鋪主張權利,，以擔保其債權的實現(xiàn),。
我們認為，本案正是法院在確認讓與擔保效力情況下,，否定流質的處置方式,，而提出“以適當方式主張權利”,。揣度案中之意,，主張權利應當不是直接主張房屋的所有權，而是通過適當?shù)那逅愠绦驅崿F(xiàn)擔保債權的裁判思路,。

 

 

 

 

[案情]

原告：臨海市工藝服裝繡品廠破產(chǎn)清算組,。
被告：臨海市第四建筑工程公司。

　　臨海市工藝服裝繡品廠（以下簡稱繡品廠）與臨海市第四建筑工程公司（以下簡稱四建公司）于1989年簽訂了二份建筑安裝工程合同,，約定由四建公司承建繡品廠的綜合樓及宿舍（座落于臨海市區(qū)環(huán)城東路276號,，現(xiàn)為鹿城路254號）。同時雙方約定,，如繡品廠未按約付款，拖欠部分工程款每月按二分五厘計算利息,。該工程由四建公司三工處完成施工后,，由于繡品廠拖欠工程款，雙方于1992年12月20日簽訂了“欠款抵押協(xié)議”,，載明：一,、工程欠款總計人民幣359985.93元；二,、所欠工程款利息經(jīng)雙方協(xié)商由繡品廠支付10萬元,；三、繡品廠將四建公司所建的綜合大樓底層198平方米和宿舍,、食堂底層250平方米抵押給四建公司,，并將房屋產(chǎn)權登記給四建公司；……五,、繡品廠在三年內(nèi)將全部欠款一次性付給四建公司,，四建公司收到工程款后，將房屋登記卡,、產(chǎn)權一并還給繡品廠,；六、繡品廠如果三年內(nèi)無法歸還工程款,，愿將房屋產(chǎn)權永屬四建公司所有,，繡品廠所欠工程款不另向四建公司找補。同年12月24日,，該“欠款抵押協(xié)議”經(jīng)臨海市公證處公證,。1993年1月1日,，四建公司與繡品廠簽訂了二份租房協(xié)議，將上述房屋租給繡品廠,，每年租金6萬元,。1993年9月1日，四建公司三工處作為產(chǎn)權人領取了上述房屋的產(chǎn)權證,。協(xié)議簽訂之后,，繡品廠既未償付欠款，又未支付租金,。1996年9月2日,，臨海市人民法院宣告繡品廠破產(chǎn)。該廠清算組向臨海市人民法院提起訴訟,。

　　原告訴稱：被告將抵押房屋直接轉入自己名下有悖于法律規(guī)定,，該欠款抵押協(xié)議不符合法律規(guī)定，系無效協(xié)議,，要求返還房屋產(chǎn)權,。

　　被告答辯稱：“欠款抵押協(xié)議”是雙方自愿協(xié)商簽訂，且是原告方主動提出將房屋抵押給被告,，協(xié)議合法有效,。原繡品廠在協(xié)議規(guī)定的期限內(nèi)不付工程款，按協(xié)議約定,，房產(chǎn)權應屬被告所有,，原告主張返還房屋產(chǎn)權無法律依據(jù)，且本案發(fā)生在擔保法實施前,，不受擔保法約束,。請求駁回原告的訴訟請求。

「審判」

臨海市人民法院經(jīng)審理認為：原服裝繡品廠無力償付四建公司工程款,，以房屋作為抵押物符合法律規(guī)定,，抵押關系成立。但這種抵押只是作為被告實現(xiàn)債權的一種保證形式,。被告在繡品廠不履行債務時,，依照法律規(guī)定，取得優(yōu)先受償權,。而繡品廠與四建公司簽訂“欠款抵押協(xié)議”時,，約定將抵押物產(chǎn)權直接轉移給四建公司三工處，其行為有悖于法律規(guī)定,，該部分約定無效,。原告主張房屋產(chǎn)權返還給繡品廠之請求有理，本院應予支持。當然,，造成“欠款抵押協(xié)議”部分無效,，原告方應負主要責任。該院依照《中華人民共和國民法通則》第八十九條第二款,、第六十條,、第六十一條第一款之規(guī)定，于1998年10月14日作出如下判決：

　　臨海市工藝服裝繡品廠與被告臨海市第四建筑工程公司第三工程處簽訂的“欠款抵押協(xié)議”中約定房屋產(chǎn)權轉移部分無效,，其訟爭的臨海市區(qū)環(huán)城東路276號底層房屋產(chǎn)權返還原臨海市工藝服裝繡品廠所有,。

　　判決后，被告不服,，以雙方自愿簽訂了“欠款抵押協(xié)議”,，辦理了公證手續(xù)，取得了房產(chǎn)證,，繡品廠未在三年內(nèi)歸還欠款，按約上訴人已合法取得了訟爭房屋的產(chǎn)權為由提起上訴,，請求撤銷原判,，駁回被上訴人的訴訟請求。

　　被上訴人繡品廠清算組答辯稱：原審判決正確,，請求駁回上訴,，維持原判

[問題]一審法院判決認為本案抵押關系成立并據(jù)此作出判決，你認為其判決是否正確,？請你用學過的擔保法相關知識對此加以分析闡述,。

答案：

讓與擔保的含義及其有效的理由讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務的履行，將擔保標的物的權利（通常為所有權）預先轉移給債權人,，在債務清償后,，債權人將擔保標的物返還于債務人或第三人，在債務不履行時,，債權人得就該標的物優(yōu)先受償?shù)囊环N非典型擔保方式,。繡品廠與四建公司簽訂的協(xié)議，雖名為“欠款抵押協(xié)議”,，但其實質內(nèi)容是繡品廠將其所有的房屋底層的所有權轉移給四建公司,，作為在三年內(nèi)清償欠四建公司的債務的擔保。在四建公司取得該房屋的所有權后,，雙方又簽訂了租賃合同,，四建公司再將該房屋租給繡品廠使用，完全符合讓與擔保的特征,。因此,，本案的擔保方式是典型的讓與擔保，而非抵押合同自由原則不僅允許當事人依據(jù)實際需要締結現(xiàn)行法已有規(guī)定的合同，而且允許當事人在不違反強行法規(guī)及公序良俗的前提下,，自由創(chuàng)設現(xiàn)行法未規(guī)定的新型合同,。我國現(xiàn)行法律并未禁止當事人用轉移標的物所有權的方法擔保債務的履行，而且此種擔保方式也不違反公序良俗原則,，因此,，應當承認其效力。此外,，在德國,、日本以及我國的臺灣等大陸法系國家與地區(qū)，在審判實務上均承認讓與擔保的有效性,。而且因讓與擔保具有顯著的擔保效果,，在國際經(jīng)濟交往中也有逐漸被采用的趨勢。二審法院基于合同自由原則,，認定雙方當事人自愿采用的讓與擔保的擔保方式不違反強行法規(guī)及公序良俗原則,，該擔保方式有效，是正確的,。

借貸關系中讓與擔保的法律效力案例篇
      梳理者||赫少華·律師
 
    《人民司法·案例》2014年第16期,，參閱案例“后讓與擔保”“非典型擔?！?，實則主要突出【借貸關系中融合房屋買賣合同、股權轉讓】的新交易擔保形式,。司法實踐中,，對于此類糾紛法院的裁判規(guī)則如何？
 
 
    一,、【參閱案例之裁判要旨】
 
    A,、借貸關系中簽訂房屋買賣合同并備案登記屬于非典型擔保；
   【裁判要旨】在當事人一方主張系房屋買賣關系,、另一方主張系借貸關系,，且雙方證據(jù)均有缺陷的情況下，應結合雙方當事人提交的證據(jù),，探究合同簽訂時雙方當事人的真實意思,，判斷法律關系的性質。在借貸關系成立的前提下,，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為,，足以構成一種非典型擔保。
 
    B,、后讓與擔保權人不能直接以物抵債
   【裁判要旨】以預售商品房形式體現(xiàn)的借款擔保關系其本質為后讓與擔保,，這種新型擔保方式與物權法定原則并不沖突，其效力不應被一概否定，而應結合物權內(nèi)容是否違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定,、物權變動是否依法進行了公示等綜合判定,。后讓與擔保在實行過程中，需對擔保物價值進行清算,，擔保權人并不能直接取得擔保物所有權以抵償債務,。
 
    C、股權讓與擔保合同應認定有效
    【裁判要旨】債務人與債權人以股權轉讓方式為債權實現(xiàn)擔保的,，屬于市場經(jīng)濟發(fā)展中的特殊擔保類型,，其能夠彌補典型擔保和其他非典型擔保方式之缺陷，為股權質押方式之有益補充,。債權人與債務人簽訂的明為股權轉讓實為股權讓與擔保的合同,，系雙方當事人真實意思表示，未違反法律及行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，此種擔保方式為合法有效,。債務人未按約定歸還債務的，不能以股權轉讓無效為由要求返還股權,。但借款協(xié)議中的流質條款系無效條款,，債務人依法清償債務后，有權要求債權人歸還股權,。
 
 
     二、【參閱案例之案情摘要】原文請參閱《人民司法·案例》2014年第16期：
 
    【參閱案例一：借貸關系中簽訂房屋買賣合同并備案登記屬于非典型擔?！?BR>    作者：梁曙明（再審審查審判長）,、劉牧晗（再審審查承辦法官）||最高人民法院
 
    【案情】2007年6月27日，楊偉鵬與嘉美公司簽訂商品房買賣合同,，約定楊偉鵬向嘉美公司購買商鋪53間,，價款340萬元。買受人應于當日交納全部房款,，出賣人應于2007年8月30日前將商鋪驗收合格交付使用,，并在交付使用后360日內(nèi)，將辦理權屬登記需由出賣人提供的資料報產(chǎn)權登記機關備案,。買受人不得擅自改變商鋪的建筑主體結構,、承重結構和用途。簽訂合同當日,，楊偉鵬向嘉美公司支付了340萬元,，嘉美公司向楊偉鵬開具了銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票，但發(fā)票原件由嘉美公司持有,。簽訂合同第二日,，雙方對案涉商鋪進行了備案登記，并由房產(chǎn)管理局出具了商品房備案證明。
 
    2010年4月9日,，楊偉鵬以嘉美公司為被告向廣西壯族自治區(qū)來賓市中級人民法院提起訴訟,，請求判令：1.確認商品房買賣合同有效；2.嘉美公司交付案涉商鋪,，并支付違約金372300元（計算到2009年9月1日）,；3.嘉美公司承擔本案訴訟費用。
 
    二審法院另查明：楊偉鵬支付的340萬元,，系依嘉美公司指示匯入嚴欣等5名嘉美公司債權人的賬戶,。2007年6月28日至12月28日，嘉美公司分9次向楊偉鵬匯款總計61.1萬元,。
 
    最高人民法院再審查明：2007年2月至5月,，嘉美公司分別與嚴欣等5人簽訂三份借款合同，借款金額共計340萬元,，利率2.3%,，并就案涉商鋪以銷售方式辦理了備案登記。嘉美公司與楊偉鵬簽訂合同當日將嚴欣等5人的備案登記撤銷,，并于次日將楊偉鵬作為購房者登記備案,。嘉美公司已于2008年1月8日將銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票原件在稅務機關繳銷。
 
   【審判】廣西壯族自治區(qū)來賓市中級人民法院經(jīng)審理認為,，商品房買賣合同,、銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票以及商品房備案證明均系直接證據(jù)，足以證明雙方之間系商品房買賣關系,。嘉美公司雖辯稱系借貸關系,，商品房買賣合同系對借貸的擔保，但未能提供借款合同這一直接證據(jù),，商品房買賣合同的內(nèi)容及辦理商品房備案登記手續(xù),，亦不具有擔保的意思，故此辯稱欠缺事實和法律依據(jù),。鑒于雙方之間系商品房買賣關系,，商品房買賣合同合法有效，楊偉鵬要求嘉美公司依約交付案涉53間商鋪的訴訟請求,，應予支持,。因楊偉鵬未提供證據(jù)證明曾向嘉美公司主張過權利，且其地址不明致嘉美公司無法送達交房通知書,，故對其要求嘉美公司給付違約金的訴訟請求,，不予支持。
 
    廣西壯族自治區(qū)來賓市中級人民法院經(jīng)審判委員會討論決定,，作出（2010）來民一初字第6號民事判決書：一,、楊偉鵬與嘉美公司簽訂的商品房買賣合同有效,；二、嘉美公司應于本判決生效之日起10日內(nèi),，將案涉53間商鋪交付給楊偉鵬,；三、駁回楊偉鵬的其他訴訟請求,。
 
    嘉美公司不服一審判決,，向廣西壯族自治區(qū)高級人民法院提起上訴。
    廣西壯族自治區(qū)高級人民法院經(jīng)審理認為,，商品房買賣合同合法有效,，該合同與商品房備案證明、楊偉鵬支付約定價款以及嘉美公司開具的發(fā)票等證據(jù)形成了完整證據(jù)鏈,，證明雙方之間存在房產(chǎn)交易行為,，并已完成約定對價的給付，故對楊偉鵬要求嘉美公司交付商鋪的訴訟請求,，予以支持,。嘉美公司雖抗辯稱雙方的真實意思是借貸，楊偉鵬已收取相應利息,，并提供作廢銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票,、嘉美公司向楊偉鵬賬戶匯入60多萬元的憑證等予以證明，但缺失借款合同這一直接證據(jù),。在楊偉鵬不予認可的情況下,，對借款數(shù)額、期限,、利率等借貸關系的基礎事實無從查實,。嘉美公司九筆匯款性質亦不明，無法確認系借款利息,，故對嘉美公司主張的借款事實無法認定。
    廣西壯族自治區(qū)高級人民法院經(jīng)審判委員會討論決定,，作出（2011）桂民一終字第18號民事判決書：駁回上訴,，維持原判。
    嘉美公司不服二審判決,，依據(jù)民事訴訟法第二百條第（二）項,、第（五）項、第（六）項的規(guī)定向最高人民法院申請再審,。
    最高人民法院再審審理認為,，嘉美公司與嚴欣等5人的在先交易表明，嘉美公司正是因不愿以340萬元出售案涉商鋪,，才向楊偉鵬借款,，采借新債還舊債的方式達到保住商鋪所有權的目的,故可認定嘉美公司的真實意思是向楊偉鵬借款而非出售商鋪,。楊偉鵬將340萬元直接打給嚴欣等5人，且以該5人出具的《關于申請撤銷商品房備案登記的報告》作為辦理備案登記手續(xù)的必備文件等事實可推知,，其應知曉嘉美公司的真實意思,。且其提交的僅是發(fā)票復印件，尚不能認定商品房買賣關系,。其亦始終未說明收取嘉美公司61.1萬元的原因和性質,，考慮到民間借貸支付利息的一般做法，綜合全案事實,，在其未能證明雙方存在其他經(jīng)濟往來的情況下,，認定該61.1萬元系借款利息更具可信度。綜上,，雙方之間成立借貸關系,，簽訂商品房買賣合同并辦理商品房備案登記的行為，則系一種非典型擔保,。楊偉鵬作為債權人,，請求直接取得商鋪所有權的主張，違反了禁止流質原則,，不予支持,。
    最高人民法院作出（2013）民提字第135號民事判決書：一、撤銷一審和二審判決,；二,、駁回楊偉鵬的訴訟請求。
 
 
    【參閱案例二：后讓與擔保權人不能直接以物抵債】
    作者：袁士增 馬艷華||浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院
 
    【案情】2008年2月28日,寧波華辰公司為償還到期銀行貸款,，向亞信投資公司借款5000萬元,，并以該公司商服用地侖國用（2006）字06033號土地作擔保。但該筆借款到期后寧波華辰公司一直未還款,。
    2008年11月11日,，福建華辰公司及其關聯(lián)企業(yè)寧波華辰公司、亞信商貿(mào)公司及其關聯(lián)企業(yè)亞信投資公司四方簽訂債務重組協(xié)議,，約定：亞信投資公司對寧波華辰公司的5000萬債權轉讓給亞信商貿(mào)公司,，債務人為寧波華辰公司不變；解除原有債務所設定抵押擔保,，亞信投資公司將解除抵押后的土地使用權證立即返還給寧波華辰公司,，以便寧波華辰公司對外融資時設立擔保之需；設立以貨幣償還為主,、房產(chǎn)擔保為輔的債務償還及擔保新方式,，即由原告提供位于福州市君臨盛世茶亭5#地塊上36套商業(yè)小商鋪設定擔保，并采取簽訂商品房預售合同并辦理預售備案登記方式進行擔保,，避免擔保的商鋪被其他案件司法查封,。
 
    同日,，福建華辰公司與亞信商貿(mào)公司就債務重組協(xié)議中約定的房屋回贖及履行買賣合同的方式等簽訂了補充協(xié)議書1份，明確了亞信商貿(mào)公司所購36套商品房的位置,、單價,，并約定：購房款5000萬元由原債務人寧波華辰公司代為支付；擔保物的擔保期限為10個月,，自2008年11月11日起至2009年9月10日,。在此期間內(nèi)，福建華辰公司無需任何理由可向亞信商貿(mào)公司以5000萬元的價格回購5#地塊上的房屋,，也可按附件一記載的情況按套及單價逐一回購,，對此亞信商貿(mào)公司應當積極配合福建華辰公司解除商品房預售合同、取消備案的行為,；擔保期滿且未能延長擔保期限的,，則亞信商貿(mào)公司可以選擇要求履行商品房預售合同或要求解除商品房預售合同，并由寧波華辰公司,、福建華辰公司以貨幣方式清償債務,。
    簽訂債務重組協(xié)議及補充協(xié)議書后，福建華辰公司與亞信商貿(mào)公司依約簽訂了36份商品房預售合同,，并辦理了合同備案及預售登記手續(xù),，登記權利人為亞信商貿(mào)公司。
    在2011年破產(chǎn)重整期間,，寧波華辰公司經(jīng)工商登記,，名稱變更為富邦廣場公司。
    原告福建華辰公司請求法院確認債務重組協(xié)議,、補充協(xié)議書及涉案36份商品房預售合同無效,。
    被告亞信商貿(mào)公司辯稱：債務重組協(xié)議、補充協(xié)議書及36份商品房預售合同均合法有效,，原告的請求不能成立,，應予駁回。
    被告富邦廣場公司答辯稱：本公司在本案中不存在權利義務關系,，要求依法裁判,。
    被告亞信投資公司答辯稱：被告亞信商貿(mào)公司陳述屬實，本公司同意亞信商貿(mào)公司的主張,，請求法院駁回原告的訴訟請求。
 
    【審判】浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院一審經(jīng)審理認為,，債務重組協(xié)議,、補充協(xié)議書約定的債權債務的變更、轉移,、償還,，以預售商品房的方式為借款提供擔保等內(nèi)容,，沒有違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定,，也沒有損害國家,、集體或他人利益。該二份協(xié)議中關于以房屋抵償債務的約定因有失公平,，又與擔保法中關于流質契約的規(guī)定相沖突,，應屬無效。但合同部分無效,，不影響其他部分效力,。原告與被告亞信商貿(mào)公司間簽訂的商品房買賣合同，是原告提供借款擔保的方式,，應認定有效,，但被告亞信商貿(mào)公司不能據(jù)此取得用于擔保的房屋抵償債務。依據(jù)民法通則第四條,、合同法第五十二條,、擔保法第三條的規(guī)定，經(jīng)審判委員會討論決定,，判決如下：一,、確認原告福建華辰公司與被告亞信商貿(mào)公司、富邦廣場公司（原寧波華辰君臨房地產(chǎn)開發(fā)管理有限公司）,、亞信投資公司簽訂的債務重組協(xié)議,、補充協(xié)議書中逾期未還款被告亞信商貿(mào)公司有權選擇預售商品房抵償債務并取得房屋產(chǎn)權的相關內(nèi)容無效；二,、駁回原告福建華辰公司其他訴訟請求,。
    一審宣判后，原告福建華辰公司不服,，向浙江省寧波市中級人民法院提起上訴,。
     寧波市中級人民法院判決：駁回上訴，維持原判,。
 
 
    【參閱案例三,、股權讓與擔保合同應認定有效】
     作者：劉 龍||江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民法院
 
   【案情】江蘇省淮安市鴻凱工貿(mào)有限公司（以下簡稱鴻凱公司）設立于2009年5月7日，注冊資本為500萬元,，股東為朱延凱,、杜亮。原告朱延凱占有70%股份計350萬元,，法定代表人為朱延凱,。原告朱延凱向被告韓先進借款，雙方口頭約定朱延凱將其在鴻凱公司的股份轉讓給被告,，作為借款的擔保,。2010年9月13日,，朱延凱與杜亮形成股東會決議，內(nèi)容為朱延凱將其在鴻凱公司的350萬元股權（占公司注冊資本70%）轉讓給被告韓先進,，杜亮將其在鴻凱公司的150萬元股權（占公司注冊資本30%）轉讓給朱浩,。同日，原告與被告簽訂股權轉讓協(xié)議,，約定：原告將持有的鴻凱公司的70%股權以350萬元價格轉讓給被告,，被告以貨幣方式于協(xié)議簽訂當日一次性支付給原告。杜亮與朱浩簽訂股權轉讓協(xié)議,，約定杜亮將其持有的30%股權以150萬元轉讓給朱浩,。四人持上述股東會決議及股權轉讓協(xié)議到工商局辦理了股權變更手續(xù)及法定代表人變更手續(xù)，將股東變更為韓先進,、朱浩,，法定代表人變更為被告韓先進。同年9月14日,，原告和被告簽訂借款協(xié)議,，約定：“朱延凱向韓先進借款100萬元（具體金額以借據(jù)為準），借期3個月,；朱延凱以鴻凱公司的資產(chǎn)作為抵押（借款時從工商局辦理過戶手續(xù),，還款時韓先進無條件過戶還給朱延凱）；朱延凱在借款前的所有債務與韓先進無關,；朱延凱如到期不能按時歸還借款則鴻凱公司的所有資產(chǎn)歸韓先進所有,。”原告于同日向被告出具借條,，內(nèi)容為借到被告30萬元,，承諾于2010年12月14日前一次性還清，如到期不能償還,，愿按逾期天數(shù)承擔每日5000元違約金,。9月16日，原告向被告出具借條,，內(nèi)容為借到被告50萬元,，承諾于12月16日前一次性還清等。對于上述借款協(xié)議中的資產(chǎn),，原告和被告雙方均稱與股權轉讓協(xié)議中的股權系一個意思,。
 
    原告朱延凱訴稱：雙方雖然辦理了股權變更的手續(xù)，但該行為實際是為借款的抵押行為,，是對向被告借款行為的擔保,，雙方之間不具有真實的股權轉讓關系。現(xiàn)請求法院確認原告和被告簽訂的鴻凱公司股權轉讓協(xié)議無效，并要求被告將鴻凱公司股權返還給原告,。
 
    被告韓先進辯稱：原告訴稱雙方簽訂借款協(xié)議及原告將鴻凱公司股權過戶給被告均是事實。原告通過他人介紹向被告借款,，原告主動說先將鴻凱公司的股權轉讓給被告,，如果他不還錢就把股權給被告；如果原告還錢,，被告就把股權返還給原告,。原告和被告雙方先于9月14日以股權轉讓形式為后來的借款行為進行擔保，后又在借款協(xié)議中以鴻凱公司資產(chǎn)抵押形式為借款行為進行擔保,，被告認為股權轉讓形式屬于擔保法規(guī)定的權利質押,，而資產(chǎn)抵押形式屬于擔保法規(guī)定的實物抵押，兩種擔保方式均符合法律規(guī)定,，是雙方當事人的真實意思表示,，原告以不是真實意思表示為理由要求確認股權轉讓協(xié)議無效，既不符合民法通則第五十八條規(guī)定的民事行為無效的規(guī)定,，也不符合合同法第五十二條規(guī)定的合同無效情形,，而且超過法定的一年除斥期。雙方在借款協(xié)議第4條關于流質條款的約定,，該條款雖然無效,，并不代表整個借款協(xié)議和擔保行為無效，原告在沒有償還借款的情況下要求被告返還股權,，沒有事實和法律依據(jù),。請求法院查明事實，駁回原告訴訟請求,。
 
   【審判】江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：原告和被告簽訂了股權轉讓協(xié)議,，并辦理了股權變更登記，根據(jù)雙方陳述及借款協(xié)議上的內(nèi)容,，能得出被告為了保證自己的債權得以實現(xiàn),，要求債務人即原告將股權轉讓給自己，當債務到期且得到清償后,，再將股權歸還債務人,。該行為實質上是通過讓與股份所有權的方式擔保債務的履行，而非一般的股權轉讓行為,，雙方約定以轉讓股權的方式作為債務的擔保,，系雙方當事人合意，未違反法律及行政法規(guī)關于合同效力性的強制性規(guī)定,，此種擔保方式為合法有效的?，F(xiàn)債務已到期，原告未能完全清償?shù)那闆r下，要求確認股權轉讓協(xié)議無效,、被告返還股權,，此請求與當事人約定相悖，且無法律依據(jù),，本院不予支持,。借款協(xié)議中第4條約定“乙方如到期不能按時歸還借款，則鴻凱工貿(mào)有限公司的所有資產(chǎn)歸甲方”,，該約定為流質條款,，是無效條款，原告在依法清償債務后,，有權要求被告歸還股權,。
    淮安市淮陰區(qū)人民法院遂依照合同法第四條、第五條,、第六條,、第八條，第五十二條第一款第（五）項之規(guī)定,，判決駁回原告朱延凱的訴訟請求,。
    一審判決宣判后，雙方當事人在法定期限內(nèi)均未上訴,，該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力

 

 

 

 

 

2,、特戶、封金：這是一種特殊的質押方式,，又稱：“金錢質”,，是指將現(xiàn)金用一種特殊的方式固定起來作為債權的質押。此種方式在我國法律中沒有規(guī)定,，但根據(jù)民法意思自治的原則,，該行為有效。

 3,、見索即付的保證（獨立的保證合同）：無條件的要求保證人承擔第一償付責任,，不管主合同是否有效（不可撤銷性：不能以主合同產(chǎn)生的抗辯權對抗貸款人）。此種規(guī)定在中國擔保法第五條中也有反映,，這說明實際上中國承認此種方式,。主要是為了保護債權人的利益。故不受主從合同關系的影響,。

4,、備用信用證擔保：指開證行向貸款人開出備用信用證，當貸款人向擔保人出示備用信用證和借款人違約時,，開證行須按信用證的規(guī)定支付款項,。該信用證獨立于借貸協(xié)議,，協(xié)議無效開證行仍須承擔保證責任。

5,、浮動抵押：貸款人以其現(xiàn)在的或將來取得的全部或某一類財產(chǎn)作為貸款人設定的一種擔保物權,。一旦借款人違約、破產(chǎn)或清算,，此時債務人的資產(chǎn)便“固定化”,，成為貸款人可接管或處分的擔保物。浮動抵押的資產(chǎn)始終是不確定的,，其數(shù)量與價值時增時減，其形式也處于不斷變化之中,。

6,、意愿書：通常是一國政府為其下屬機構或一母公司為其子公司貸款人出具的表示愿意幫助借款人償還貸款的書面文件。在國際融資活動中,，意愿書最大的特點是它一般不具有法律效力,，在法律上難以執(zhí)行，對擔保人通常只具有道義上的約束力,。此舉只是直接關系到擔保人的自身資信與聲譽,，因此聲譽良好的擔保人一般都不會違背自己在意愿書中所做的承諾。

 

朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案
（載《最高人民法院公報》 2014年第12期）
【裁判摘要】
1．雙方當事人基于同一筆款項先后簽訂《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》,，并約定如借款到期,，償還借款，《商品房買賣合同》不再履行,；若借款到期,，不能償還借款，則履行《商品房買賣合同》,。在合同,、協(xié)議均依法成立并已生效的情況下．應當認定當事人之間同時成立了商品房買賣和民間借貸兩個民事法律關系。該行為并不違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,。
2.借款到期，借款人不能按期償還借款,。對方當事人要求并通過履行《商品房買賣合同》取得房屋所有權,，不違反《擔保法》第四十條、《物權法》第一百八十六條有關“禁止流押”的規(guī)定,。
 
最高人民法院民事判決書
(2011)民提字第344號
申請再審人(一審原告,、二審被上訴人、原被申訴人)：朱俊芳,。
委托代理人：王珂,，北京市博然律師事務所律師。
委托代理人：馬洪濤，北京市博然律師事務所律師,。
被申請人(一審被告,、二審上訴人、原申訴人)：山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司,。
法定代表人：范維明,，該公司執(zhí)行董事。
委托代理人：張剛,，山西元升律師事務所律師,。
委托代理人：范曉東，山西元升律師事務所律師,。
申請再審人朱俊芳與被申請人山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱嘉和泰公司)商品房買賣合同糾紛一案,，山西省高級人民法院(以下簡稱山西高院)于 2011年2月17日作出(2010)晉民再終字第103號民事判決。朱俊芳不服該判決,，向本院申請再審,。本院于2011年9月16日作出(2011)民申字第816號民事裁定：1．本案由本院提審；2．再審期間,，中止原判決的執(zhí)行,。本院依法組成合議庭，于2011年 11月23日開庭審理了本案,。朱俊芳的委托代理人王珂,、馬洪濤，嘉和泰公司的委托代理人張剛,、范曉東到庭參加訴訟,。本案現(xiàn)已審理終結。
朱俊芳向山西省太原市小店區(qū)人民法院(以下簡稱一審法院)起訴稱,，2007年1月25日,，其與嘉和泰公司簽訂商品房買賣合同，1月26日,，嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元,，為保證還款，朱俊芳與嘉和泰公司約定用嘉和泰公司開發(fā)的百桐園小區(qū)十號樓14套商鋪作抵押,，抵押方式為和嘉和泰公司簽訂商品房買賣合同,，并辦理備案手續(xù)，開具發(fā)票,。雙方約定如嘉和泰公司償還借款,，朱俊芳將抵押手續(xù)(合同、發(fā)票,、收據(jù))退回嘉和泰公司,；如到期不能償還借款,，嘉和泰公司以抵押物抵頂借款。 2007年4月26日,，還款期限屆滿后,，嘉和泰公司未能還款。故請求確認朱俊芳與嘉和泰公司簽訂的十四份《商品房買賣合同》有效,，判令嘉和泰公司履行商品房買賣合同,。
嘉和泰公司答辯稱，嘉和泰公司實際只借朱俊芳1023萬元,，其余77萬元為利息,。朱俊芳和嘉和泰公司簽訂的商品房買賣合同是對借款的抵押擔保，沒有形成真實的買賣合同關系,。擔保未辦理登記手續(xù),，雙方約定的條款為絕押條款，抵押無效,。朱俊芳與嘉和泰公司之間為借款擔保糾紛而非房屋買賣合同糾紛，朱俊芳起訴案由錯誤,。故應駁回其訴訟請求,。
一審法院查明：2007年1月25日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂十四份《商品房買賣合同》,，主要約定朱俊芳向嘉和泰公司購買當?shù)匕偻﹫@小區(qū)十號樓14套商鋪等,。同日嘉和泰公司將該十四份合同辦理了銷售備案登記手續(xù)，并于次日向朱俊芳出具兩張總額10 354 554元的銷售不動產(chǎn)發(fā)票,。
2007年1月26日,，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂一份《借款協(xié)議》，主要約定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元,，期限至 2007年4月26日,；嘉和泰公司自愿將其開發(fā)的當?shù)匕偻﹫@小區(qū)十號樓商鋪抵押給朱俊芳，抵押的方式為和朱俊芳簽訂商品房買賣合同,，并辦理備案手續(xù),，開具發(fā)票；如嘉和泰公司償還借款,，朱俊芳將抵押手續(xù)(合同,、發(fā)票、收據(jù))退回,，如到期不能償還,，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項等,。該合同簽訂后,，朱俊芳向嘉和泰公司發(fā)放了1100萬元借款,，嘉和泰公司出具了收據(jù)。至2007年4月26日,，嘉和泰公司未能償還該借款,。
一審法院認為：雙方簽訂的十四份《商品房買賣合同》，意思表示真實,，依法辦理了備案登記手續(xù),，應當受到法律保護。根據(jù)雙方在后簽訂的《借款協(xié)議》約定,，可以認為借款協(xié)議的約定,，實際為商品房買賣合同簽訂生效后，在履行合同過程中,，雙方對商品房買賣合同作出的補充,。其中《借款協(xié)議》約定將到期不還的借款作為給付的房款，實際上是為已簽訂并正在履行的十四份《商品房買賣合同》附加了解除條件,，即到期還款買賣合同解除,，到期不能還款買賣合同繼續(xù)履行。現(xiàn)嘉和泰公司到期未能還款,，十四份《商品房買賣合同》所附解除條件未成就,，應當繼續(xù)履行。
2007年9月3日,，一審法院作出 (2007)小民初字第1083號民事判決：一,、朱俊芳與嘉和泰公司簽訂的14份《商品房買賣合同》有效；二,、嘉和泰公司應當按照該《商品房買賣合同》的內(nèi)容履行合同,。一審案件受理費87 800元，保全費5000元,，共計92 800元,，由嘉和泰公司負擔。
嘉和泰公司不服一審判決,，向山西省太原市中級人民法院(以下簡稱太原中院)提出上訴稱,，朱俊芳持有的收據(jù)數(shù)額雖然是1100萬元，但嘉和泰公司實際收到的款項為1023萬元,，在借款時朱俊芳已扣除了 77萬元利息,。嘉和泰公司出具的發(fā)票金額是1035．4554萬元，此金額是根據(jù)雙方借款抵押的房地產(chǎn)面積和單價折算而來,，所以與收據(jù)的金額不一致,。嘉和泰公司與朱俊芳之間是借款法律關系，雙方簽訂的《商品房買賣合同》及發(fā)票只是屬于《借款合同》的抵押手續(xù),，并沒有形成真實的買賣合同關系,。而借款合同關于抵押的約定違反了擔保法解釋的相關規(guī)定,，且未在相關部門進行登記，屬于無效約定,，不應受法律的保護,。請求撤銷一審判決，駁回朱俊芳的訴訟請求,。
朱俊芳答辯稱,，雙方簽訂的《商品房買賣合同》進行了登記備案，已經(jīng)成立生效,。借款協(xié)議是朱俊芳在付房款的過程中在嘉和泰公司要求下才簽訂,，是為保證朱俊芳權益才寫的條款，不影響買賣合同成立生效,。故請求維持原判,。
太原中院認為，雙方簽訂的商品房買賣合同是雙方當事人的真實意思表示,，且在國家規(guī)定的相關部門登記備案,，應認定有效。雙方在合同履行過程中又簽訂了借款合同,，該合同僅是商品房買賣合同的補充,，故一審判決繼續(xù)履行商品房買賣合同并無不妥。另外,，由于嘉和泰公司向朱俊芳出具1100萬元的收款收據(jù)，其主張僅收到 10 354 554元,，證據(jù)不足,，不予支持。
2008年5月4日,，太原中院作出 (2007)并民終字第1179號民事判決：駁回上訴,，維持原判。二審案件受理費43 900元,，由嘉和泰公司負擔,。
嘉和泰公司不服該判決，向山西省人民檢察院提出申訴,，山西省人民檢察院于2009年12月4日作出晉檢民抗 (2009)60號民事抗訴書,，向山西高院提起抗訴。山西高院于2009年12月31日作出(2009)晉民抗字第69號民事裁定,，裁定提審本案,。
山西省人民檢察院抗訴認為，二審法院判決認定的事實缺乏證據(jù)證明,，適用法律錯誤,。(一)本案爭議雙方簽訂的主合同為借款合同,，房屋買賣合同只是從屬于借款合同的抵押擔保內(nèi)容，屬從合同,。根據(jù)朱俊芳在其民事起訴狀中關于“2007年1月,，被告擬向原告借款，1月26日,，原,、被告簽訂借款協(xié)議，約定被告向原告借款 1100萬元……,。為保證原告資金安全,，原、被告在協(xié)議中約定：被告將其開發(fā)的百桐園小區(qū)十號樓商鋪抵押給原告,。抵押方式為和原告簽訂商品房買賣合同……”的陳述,，以及嘉和泰公司與朱俊芳所簽訂的借款協(xié)議關于“為保證甲方的資金安全，乙方自愿將本公司開發(fā)的百桐園小區(qū)十號樓商鋪以四千六百元每平米的價格抵押給甲方,，抵押面積為貳仟貳百伍拾點玖玖平米,，和甲方簽訂商品房買賣合同并到太原市房地局辦理備案手續(xù)，同時給甲方開具與備案買賣合同相對應的不動產(chǎn)銷售發(fā)票”之約定,，證明嘉和泰公司與朱俊芳在借款協(xié)議中已明確約定了抵押擔保,，商品房買賣合同的真實意思是以買賣房屋作為借款合同的抵押擔保內(nèi)容，借款合同是主合同,，商品房買賣合同是從合同,。且從雙方簽訂商品房買賣合同后并未實際履行的情況可知，雙方簽訂的商品房買賣合同,，是不以買受方支付房款及出賣方交付房屋為目的,，雙方的真實意思表示并非買賣商品房，而是將該“商品房買賣合同”以及“發(fā)票,、收據(jù)”共同作為借款合同的抵押擔保內(nèi)容,，是為保證借款合同的履行而采取的一種擔保措施。原審判決認定借款合同是商品房買賣合同的補充,，缺乏證據(jù)證明,。(二)主合同中關于抵押擔保部分無效，從合同亦屬無效,。(1)嘉和泰公司為保障朱俊芳借款安全,，將其開發(fā)的百桐園小區(qū)十號樓商鋪抵押給朱俊芳，但是雙方未辦理抵押登記,，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第四十一條規(guī)定,，抵押合同并未生效。(2)嘉和泰公司與朱俊芳在借款合同中約定借款到期嘉和泰公司一次性還清朱俊芳借款后，朱俊芳將抵押手續(xù)(合同,、發(fā)票,、收據(jù))退回嘉和泰公司，如嘉和泰公司到期不能償還或無力償還借款,，將用抵押物來抵頂借款,，雙方互不支付對方任何款項。從上述內(nèi)容可知,，“商品房買賣合同,、發(fā)票、收據(jù)”的作用在于,，不能償還借款時,，將抵押物即所“買賣”的房屋所有權轉移為朱俊芳所有，該約定內(nèi)容違反法律的強制性規(guī)定,，屬絕押條款,，應屬無效。原審判決認定雙方之間的商品房買賣合同有效,，屬適用法律錯誤,。
朱俊芳答辯稱，雙方之間是商品房買賣合同關系,，借款協(xié)議是商品房買賣合同的補充,，商品房買賣合同合法有效。一審,、二審判決完全正確,。
山西高院再審查明，2007年1月25日,，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂十四份《商品房買賣合同》,，主要約定朱俊芳以每平方米4600元價格向嘉和泰公司購買百桐園小區(qū)十號樓14套商鋪。同日辦理了十四份《商品房買賣合同》的銷售備案登記手續(xù),。嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具兩張總額1035．4554萬元的銷售不動產(chǎn)發(fā)票。2007年1月26日,，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂一份《借款協(xié)議》,，約定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，借款期限自借款到賬之日起三個月即2007年1月26日至2007年4月26日止,；嘉和泰公司自愿將其開發(fā)的百桐園小區(qū)十號樓商鋪以每平方米4600元的價格抵押給朱俊芳,，抵押的方式為和朱俊芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續(xù),，開具發(fā)票,；借款到期，嘉和泰公司一次性還清借款,，朱俊芳將抵押手續(xù)(合同,、發(fā)票,、收據(jù))退回嘉和泰公司，如到期不能償還,，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款,，雙方互不支付對方任何款項等。同日,，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100萬元收據(jù),。
另查明，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂十四份《商品房買賣合同》購買的百桐園小區(qū)十號樓14套商鋪,，與嘉和泰公司抵押給朱俊芳的百桐園小區(qū)十號樓14套商鋪為同一標的,。雙方當事人在《借款協(xié)議》中約定的“乙方(嘉和泰公司)一次性還清甲方(朱俊芳)借款后，甲方將以上抵押手續(xù)(合同,、發(fā)票,、收據(jù))退回乙方”，合同即為朱俊芳與嘉和泰公司簽訂的十四份《商品房買賣合同》,；發(fā)票即為嘉和泰公司向朱俊芳出具的兩張總額1035．4554萬元的銷售不動產(chǎn)發(fā)票,；收據(jù)即為嘉和泰公司向朱俊芳出具的 1100萬元借款收據(jù)。
山西高院認為,，雙方當事人再審爭議的焦點是：1．本案雙方是民間借貸合同關系還是商品房買賣合同關系,；2．《借款協(xié)議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不支付對方任何款項”的約定是否違反法律的強制性規(guī)定,。
關于本案雙方是民間借貸合同關系還是商品房買賣合同關系問題,。山西高院認為，本案雙方是民間借貸合同關系而非商品房買賣合同關系,。嘉和泰公司與朱俊芳簽訂的借款協(xié)議約定“為保證甲方的資金安全,，乙方自愿將本公司開發(fā)的百桐園小區(qū)十號樓商鋪以四千六百元每平米的價格抵押給甲方，抵押面積為貳仟貳百伍拾點玖玖平米,，和甲方簽訂商品房買賣合同并到太原市房地局辦理備案手續(xù),，同時給甲方開具與備案買賣合同相對應的不動產(chǎn)銷售發(fā)票?！弊C明朱俊芳的真實意思表示是嘉和泰公司以商鋪作為向朱俊芳借款的抵押擔保,。朱俊芳在起訴狀中陳述：“2007年1月，被告擬向原告借款,，1月26日,，原、被告簽訂借款協(xié)議,，約定被告向原告借款1100萬元……,。為保證原告資金安全，原、被告在協(xié)議中約定：被告將其開發(fā)的百桐園小區(qū)十號樓商鋪抵押給原告,，抵押方式為和原告簽訂商品房買賣合同……,。”朱俊芳在一審中的辯論意見也說“是怕不給錢才簽訂了協(xié)議,，……當然就是為了保證資金安全,。”也印證了借款是其真實意思表示,，而商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保內(nèi)容,。
關于《借款協(xié)議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”的約定是否違反法律的強制性規(guī)定問題,。山西高院認為,，《借款協(xié)議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”的約定違反法律的強制性規(guī)定,，應屬無效,。綜上，檢察機關的抗訴理由成立,。鑒于就爭議法律關系的性質釋明后,，朱俊芳仍不變更訴訟請求，朱俊芳關于確認雙方簽訂的房屋買賣合同有效并繼續(xù)履行的請求不予支持,，但朱俊芳可依法另行提起訴訟主張其權利,。
2011年2月17日，山西高院作出(2010)晉民再終字第103號民事判決：撤銷太原市小店區(qū)人民法院(2007)小民初字第1083號民事判決和太原市中級人民法院(2007)并民終字第1179號民事判決,；駁回朱俊芳的訴訟請求,。本案一、二審案件受理費由朱俊芳負擔,。
朱俊芳不服山西高院(2010)晉民再終字第103號民事判決,，向本院申請再審稱，(一)雙方當事人之間簽訂的14份《商品房買賣合同》是真實的意思表示,，合法有效,。(二)《借款協(xié)議》是對買賣合同履行設定的解除條件，解除條件不成就時,，繼續(xù)履行《商品房買賣合同》,，并非抵押給朱俊芳。(三)朱俊芳對起訴狀的陳述并不知情,，系其代理律師施冬生錯誤理解事實,，在起訴狀中作出了錯誤的描述,。對此,，朱俊芳從未起訴狀上簽字或按手印，庭審時也未參加，直至再審時才發(fā)現(xiàn)此問題,。因此,，起訴狀里對事實的錯誤描述不能認定為朱俊芳的本意。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(二)項之規(guī)定,，申請再審,。請求確認雙方當事人之間的買賣合同關系有效，判令嘉和泰公司履行商品房買賣合同,。
嘉和泰公司答辯稱,，一、嘉和泰公司與朱俊芳之間是借貸關系,，而非商品房買賣合同關系,。《借款協(xié)議》明確表明雙方是借貸關系,，簽訂十四份《商品房買賣合同》的真實意思是為借款提供擔保,，并非雙方有買賣商品房的意思表示。朱俊芳在一審訴狀中對此亦有同樣表述,。二,、《借款協(xié)議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”的約定違反法律的強制性規(guī)定,，是無效的,。
本院再審查明的事實與山西高院再審查明的事實相同。
本院認為,，在本院再審中,，朱俊芳與嘉和泰公司對于山西高院再審判決認定的事實均無異議，但對于雙方之間的法律關系性質和效力存在爭議,，故本案再審的焦點問題就是雙方當事人之間法律關系的性質和效力,。
朱俊芳主張其與嘉和泰公司之間是商品房買賣合同關系。嘉和泰公司主張雙方之間是民間借貸關系,。山西高院再審認為,，雙方是民間借貸合同關系而非商品房買賣合同關系，商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保內(nèi)容,，借款協(xié)議中“到期不能還款用抵押物抵頂借款,，雙方之間互不支付對方任何款項”的約定違反法律的強制性規(guī)定，應屬無效,。本院認為,，本案中，十四份《商品房買賣合同》涉及的款項和《借款協(xié)議》涉及的款項,，在數(shù)額上雖有差額,，但雙方當事人對于十四份《商品房買賣合同》所涉款項和《借款協(xié)議》所涉款項屬同一筆款項并無異議,。也就是說雙方當事人基于同一筆款項先后簽訂了十四份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，且在太原市房地產(chǎn)交易所辦理了十四份《商品房買賣合同》銷售備案登記手續(xù),。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十二條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的,，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立?！钡谒氖臈l第一款規(guī)定：“依法成立的合同,，自成立時生效?！卑干媸姆荨渡唐贩抠I賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并已生效的合同,。本案雙方當事人實際上就同一筆款項先后設立商品房買賣和民間借貸兩個法律關系。山西高院再審認為本案雙方是民間借貸合同關系而非商品房買賣合同關系不當,，應予糾正,。從本案十四份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》約定的內(nèi)容看，案涉《商品房買賣合同》與《借款協(xié)議》屬并立又有聯(lián)系的兩個合同,。案涉《商品房買賣合同》與《借款協(xié)議》之間的聯(lián)系表現(xiàn)在以下兩個方面：其一是案涉《商品房買賣合同》與《借款協(xié)議》涉及的款項為同一筆款項,；其二是《借款協(xié)議》約定以簽訂商品房買賣合同的方式為《借款協(xié)議》所借款項提供擔保，即雙方當事人實際是用之前簽訂的十四份《商品房買賣合同》為之后簽訂的《借款協(xié)議》提供擔保,。同時《借款協(xié)議》為案涉《商品房買賣合同》的履行附設了解除條件,，即借款到期，嘉和泰公司還清借款,，案涉《商品房買賣合同》不再履行,；借款到期，嘉和泰公司不能償還借款,，則履行案涉《商品房買賣合同》,。關于《借款協(xié)議》中“如到期不能償還，或已無力償還,，乙方(嘉和泰公司)將用以上抵押物來抵頂借款,，雙方互不再支付對方任何款項”的約定是否違反法律的強制性規(guī)定問題?！吨腥A人民共和國擔保法》第四十條規(guī)定：“訂立抵押合同時,，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有,?！薄吨腥A人民共和國物權法》第一百八十六條規(guī)定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有,?！边@是法律上禁止流押的規(guī)定。禁止流押的立法目的是防止損害抵押人的利益,，以免造成對抵押人實質上的不公平,。本案《借款協(xié)議》中“如到期不能償還,，或已無力償還，乙方(嘉和泰公司)將用以上抵押物來抵頂借款,，雙方互不再支付對方任何款項”的約定，并非法律上禁止的流押條款,。首先,，《借款協(xié)議》上述條款并非約定嘉和泰公司到期不能償還借款，《借款協(xié)議》所稱抵押物所有權轉移為朱俊芳所有,。在嘉和泰公司到期未償還借款時,，朱俊芳并不能直接按上述約定取得《借款協(xié)議》所稱的“抵押物”所有權。朱俊芳要想取得《借款協(xié)議》所稱的“抵押物”即十四套商鋪所有權,，只能通過履行案涉十四份《商品房買賣合同》實現(xiàn),。正基于此，朱俊芳在本案一審提出的訴訟請求也是確認十四份《商品房買賣合同》有效,，判令嘉和泰公司履行商品房買賣合同,。其次，案涉十四份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同,，雙方當事人在《借款協(xié)議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協(xié)議》提供擔保,，并為此在《借款協(xié)議》中為案涉十四份《商品房買賣合同》附設了解除條件，該約定并不違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,。實際上，雙方當事人對于是履行十四份《商品房買賣合同》,，還是履行《借款協(xié)議》具有選擇性,，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協(xié)議》,；商品房買賣合同的解除條件未成就,，就履行十四份《商品房買賣合同》。無論是履行十四份《商品房買賣合同》,，還是履行《借款協(xié)議》,，均符合雙方當事人的意思表示，且從合同的選擇履行的角度看,，嘉和泰公司更具主動性,。嘉和泰公司如果認為履行十四份《商品房買賣合同》對其不公平，損害了其利益,，其完全可以依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十四條第一款第(二)項的規(guī)定,，請求人民法院撤銷案涉十四份《商品房買賣合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期間內(nèi)并未行使合同撤銷權,，而是拒絕履行生效合同,，其主張不符合誠信原則,，不應得到支持。因此,，《借款協(xié)議》上述關于到期不能償還,，或已無力償還，嘉和泰公司抵押物來抵頂借款的約定,，不符合《中華人民共和國擔保法》第四十條和《中華人民共和國物權法》第一百八十六條禁止流押的規(guī)定,。山西高院再審認為，《借款協(xié)議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款,，雙方之間互不再支付對方任何款項”的約定違反法律的強制性規(guī)定,，應屬無效，缺乏事實和法律依據(jù),，本院予以糾正,。
綜上，案涉十四份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同,?！督杩顓f(xié)議》約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，故應當繼續(xù)履行案涉十四份《商品房買賣合同》,。山西高院再審判決適用法律錯誤,，應予撤銷。太原中院二審判決雖在判決理由表述上不夠準確和充分,，但判決結果正確,，可予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項,、第(三)項,、第一百八十六條第一款之規(guī)定，判決如下：
一,、撤銷山西省高級人民法院(2010)晉民再終字第103號民事判決,；
二、維持山西省太原市中級人民法院(2007)并民終字第1179號民事判決,。
本判決為終審判決,。
 
審　判　長　辛正郁
審　判　員　王友祥
代理審判員　仲偉珩
二○一二年十二月八日
書　記　員　王　鵬