來源|燕大元照法律圖書,，《勞動合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用》

作者|王林清 楊心忠

一,、工傷認定機構在工傷認定活動中是否具有認定事實勞動關系的附屬職權

實踐中，許多企業(yè)存在用工不規(guī)范的情況,，勞動者特別是外來務工者,，在工作中沒有與企業(yè)簽訂書面勞動合同，一旦發(fā)生傷亡事故,，由于涉及法律責任的承擔,，雙方便會圍繞是否存在事實勞動關系發(fā)生爭執(zhí)。那么,，工傷認定機構在進行工傷認定時,，是否有權對事實勞動關系進行確認？對于這一問題,，在《工傷保險條例》施行以后,，存在兩種截然相反的觀點。

一種觀點認為,，工傷認定中事實勞動關系的確認權應由工傷認定機構行使,。理由是：（1） 《工傷保險條例》第18條第1款已明確規(guī)定證明勞動關系的材料包括證明事實勞動關系的相關資料，即行政法規(guī)已經(jīng)授權工傷認定部門可以對是否存在事實勞動關系作出主觀判斷,，事實不清的,，認定部門還應調查核實。（2） 先通過勞動仲裁確認勞動關系,、后進行工傷認定的程序,，加重了勞動者的訴累，不利于社會穩(wěn)定,。（3） 若按這一程序開展工作,，極易把勞動爭議仲裁部門的確認程序變成工傷認定的前置程序，但法律法規(guī)對此沒有明確規(guī)定。該觀點肯定了勞動關系認定屬于工傷認定機構的附屬職權,。

另一種觀點認為,，工傷認定中事實勞動關系爭議仍應由勞動仲裁部門解決。

之所以要明確工傷認定中對事實勞動關系的確認權屬問題,，是由于工傷與一般的侵權或者意外事故區(qū)別的關鍵在于,，工傷屬于勞動關系的范疇。如果沒有勞動關系這一前提,，則傷害只能是一般侵權或者意外事故,。因此，工傷認定的邏輯起點在于勞動關系的存在,。

2009年7月20日,，最高人民法院行政審判庭針對湖北省高級人民法院作出《關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》（〔2009〕行他字第12號），對此作出了明確規(guī)定：“根據(jù)《勞動法》第九條和《工傷保險條例》第五條,、第十八條的規(guī)定,，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關系的職權,?！?/p>

在解除勞動合同一段時間后，用人單位第一次申請為原單位工傷職工作傷殘等級鑒定,，用人單位應否支付一次性傷殘就業(yè)補助金和醫(yī)療補助金,？若支付，按終止或解除勞動合同前的工資標準還是按評殘前的上年度社會平均工資計算

新《工傷保險條例》第36條,、第37條規(guī)定職工因工致殘被鑒定為五級至十級傷殘,，勞動者提出與用人單位解除勞動合同的，用人單位應支付勞動者一次性傷殘就業(yè)補助金,，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金,。具體標準由省、自治區(qū),、直轄市人民政府規(guī)定,。雖然用人單位在與勞動者解除勞動合同后才第一次申請為原單位職工做傷殘等級鑒定，但支付勞動者一次性傷殘就業(yè)補助金和醫(yī)療補助金是用人單位對工傷職工的義務,，故即使用人單位與勞動者解除勞動合同,，也應支付勞動者一次性傷殘就業(yè)補助金，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金,。

對于計算標準,，省、自治區(qū),、直轄市人民政府按照《工傷保險條例》的授權,，一般規(guī)定是按解除或終止勞動合同時的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數(shù),，支付工傷職工一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。但由于用人單位是在與工傷職工解除勞動關系后才第一次申請工傷鑒定,，期間經(jīng)過一段時間,，筆者認為，此時應按評殘前的上年度社會平均工資計算,。因為從保護勞動者利益的角度考慮,，社會在不斷進步，社會平均工資也在不斷增加,，評殘前的上年度社會平均工資會高于終止或者解除勞動合同前的上年度社會平均工資,，故按評殘前的上年度社會平均工資計算，更有利于保護勞動者的利益,。另外,，用人單位本應在發(fā)生工傷時及時申請工傷鑒定，但其在與勞動者解除勞動關系一段時間后才申請工傷鑒定,，責任在于用人單位,，如果按照解除勞動合同時的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數(shù)作為計算標準,，則工傷尚未認定,，對勞動者也不公平。

二,、勞動者未進行工傷認定即向法院起訴要求用人單位支付工傷待遇的處理

對于勞動者在未進行工傷認定的情形下即主張工傷待遇,，法院在處理時應當注意區(qū)分不同情況。

對于用人單位不認可工傷的,，筆者認為,，根據(jù)2010年修訂的《工傷保險條例》第5條第3款規(guī)定，社會保險行政部門按照國務院有關規(guī)定設立的社會保險經(jīng)辦機構具體承辦工傷保險事務,。按照上述法律規(guī)定,，工傷認定屬于社會保險行政部門的職責。在司法實踐中,，法院一般遵循司法權與行政權相分離的原則,，不直接進行工傷認定，而是以社會保險行政部門的工傷認定作為法院審理工傷案件的前提,。因此,，對于沒有進行工傷認定的案件，法院應當中止訴訟,，告知當事人進行工傷認定,。對于能夠進行認定的按照工傷進行處理，對于不能進行工傷認定的,，告知當事人變更訴訟請求,，按照一般人身損害賠償案件處理,。

當然，對于用人單位認可工傷的,，筆者認為,，雖未經(jīng)工傷認定，法院也可以根據(jù)勞動能力鑒定情況直接按照工傷處理,。理由如下：一是法院審理工傷案件應當以工傷認定為前提,，其法理基礎是由社會保險行政部門通過對工傷保險申請的審查，避免用人單位和勞動者串通,，騙取工傷保險金,，損害國家利益。按照現(xiàn)行勞動保險法規(guī)的規(guī)定,，參加工傷保險的企業(yè),，職工發(fā)生工傷事故，其保險待遇由當?shù)毓ｋU經(jīng)辦機構負責支付,；未參加工傷保險的企業(yè),，職工發(fā)生工傷事故，由企業(yè)負責支付,。既然由用人單位自行支付保險待遇,，因此，按照工傷處理并不會發(fā)生騙取保險金損害國家利益的問題,。二是勞動者主張工傷待遇,，用人單位亦認可是工傷，這樣處理體現(xiàn)了當事人的意思自治,，且不會損害國家利益,。因此，法院沒有必要要求當事人按照一般人身損害賠償進行起訴,。

三,、勞動者以一般人身損害賠償提起訴訟，用人單位以工傷為由進行抗辯的案件如何處理

實務中對此有不同意見,。一種意見認為,，應由用人單位承擔舉證義務，申請工傷認定,，若能夠認定為工傷,，則裁定駁回勞動者的起訴，由勞動者按照工傷案件的程序對其權利進行救濟,。該意見顯然賦予用人單位選擇權,，用人單位不以工傷進行抗辯，就按照一般人身損害賠償處理,；若其以工傷進行抗辯,，就按工傷處理,，而案件的受害人（勞動者）不享有權利救濟的選擇權。另一種意見認為,，此情形屬于請求權自由競合,，應賦予勞動者選擇權，用人單位的抗辯不能成立,。

筆者基本同意第一種意見,。盡管人身損害賠償和工傷保險兩種請求權對于當事人來說，各具優(yōu)點,，按照一般人身損害賠償處理,，案件審理周期短，可一次性給付,，避免了按月支付的遠期風險,，同時，還可以要求精神損害賠償,，此是其優(yōu)點;但其劣勢也比較明顯,，一般人身損害賠償適用過錯責任原則，實行過失相抵,，勞動者承擔較重的舉證義務,。而按照工傷處理，適用無過錯責任原則,，且傷殘津貼等隨著工資的增長進行調整,，對于勞動者的救濟更加穩(wěn)定,。賦予勞動者選擇權,，可以使勞動者根據(jù)自身及用人單位的情況進行選擇，有利于維護勞動者的利益,。但該意見與最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定相矛盾,，該條第1款規(guī)定:“依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害,，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的,，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理?！币虼?，用人單位以工傷進行抗辯的，應申請工傷認定,，如若工傷被認定,，則應按工傷程序處理。

四,、工傷爭議案件中的護理費,、伙食補助費標準如何確定

根據(jù)新《工傷保險條例》第33條第3款的規(guī)定：“生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的,，由所在單位負責?！比缬萌藛挝晃刺峁┳o理或同意職工自己安排護理的,，護理費標準按以下情形處理：住院期間有專門護工護理的，按護理費單據(jù)載明的金額確定,；安排有固定收入來源的親屬護理的,，按其親屬收入證明載明的金額確定，但不得超過當?shù)厣弦荒甓嚷毠ど鐣骄べY,；安排無固定收入來源的親屬護理的,，可按當?shù)匾话阕o工市場價格水平確定。護理人員原則上為一人,，但醫(yī)療機構或者鑒定機構有明確意見的除外,。工傷職工出院后，如需護理的,，應憑醫(yī)療機構證明,，按上述標準執(zhí)行。工傷職工已評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的,，按《工傷保險條例》第34條規(guī)定執(zhí)行,，即工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的，從工傷保險基金按月支付生活護理費,。

生活護理費按照生活完全不能自理,、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付，其標準分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的50%,、40%或者30%,。

關于伙食補助費標準，新《工傷保險條例》第30條第4款規(guī)定：“職工住院治療工傷的伙食補助費,，以及經(jīng)醫(yī)療機構出具證明,，報經(jīng)辦機構同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)所需的交通,、食宿費用從工傷保險基金支付,，基金支付的具體標準由統(tǒng)籌地區(qū)人民政府規(guī)定?！?/p>

五,、追索工傷醫(yī)療費裁決先予執(zhí)行是否需要先經(jīng)過工傷認定

追索工傷醫(yī)療費裁決先予執(zhí)行是否需先經(jīng)工傷認定，實務中有不同看法,。

一種意見認為,，《勞動爭議調解仲裁法》第44條規(guī)定，仲裁庭裁決先予執(zhí)行工傷醫(yī)療費的應當符合下列條件：（1） 當事人之間權利義務關系明確,；（2） 不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活,。只要滿足上述條件,，即可裁決先予執(zhí)行，而上述規(guī)定并沒有規(guī)定須先經(jīng)工傷認定,。誠然,，仲裁委員會在沒有經(jīng)過工傷認定的情況下裁決先予執(zhí)行工傷醫(yī)療費，有可能侵害其利益,，但法律對此明確規(guī)定了救濟途徑,。《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“當事人對保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的,，可以申請復議一次,。復議期間不停止裁定的執(zhí)行?！钡?33條規(guī)定：“執(zhí)行完畢后,，據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤,，被人民法院撤銷的,，對已被執(zhí)行的財產(chǎn)，人民法院應當作出裁定,，責令取得財產(chǎn)的人返還,，拒不返還的，強制執(zhí)行,?！备鶕?jù)上述規(guī)定，如果責任單位對先予執(zhí)行裁決有異議的,，可以向作出裁決的仲裁委申請復議,，當然復議期間不影響裁決的執(zhí)行。如果受傷職工沒有被認定工傷或者認定工傷后被法院撤銷的,，受傷職工則應返還用人單位按工傷標準支付的部分醫(yī)療費用,，改按非因工受傷處理。

另一種意見認為,，勞動者申請裁決先予執(zhí)行工傷醫(yī)療費，應首先經(jīng)社會保險行政部門進行工傷認定,。未經(jīng)工傷認定而裁決先予執(zhí)行不符合法律要求,。《工傷保險條例》規(guī)定,，當事人是否被確認工傷,，應向社會保險行政部門提出認定申請，社會保險行政部門在調查了解后,，作出相應的認定結論,。由于工傷認定能夠直接影響相對人的權利義務關系,，并由行政部門作出。因此,，工傷認定是一種依申請的具體行政行為,，是專屬于社會保險行政部門的行政確認權，其他機構和個人都無權認定,?！秳趧訝幾h調解仲裁法》第44條所稱工傷，與《工傷保險條例》的規(guī)定是一致的,，勞動者申請裁決先予執(zhí)行工傷醫(yī)療費,，應首先經(jīng)社會保險行政部門進行工傷認定。

筆者同意第二種意見,。因為《勞動爭議調解仲裁法》第44條規(guī)定的工傷醫(yī)療費的前提是工傷,，而有權作出工傷認定的是社會保險行政部門。從民事證據(jù)角度講,，申請人的工傷認定一經(jīng)作出,，仲裁庭即可確認申請人因工受傷的事實和性質，明確了申請人享有獲得及時治療的權益,，被申請人有承擔支付醫(yī)療費等工傷保險待遇的責任,，這是對該條最好的詮釋。實踐中,，申請人在提出先予執(zhí)行的申請時,，應舉證證明符合規(guī)定條件：首先，應提供社會保險行政部門的工傷認定書,；其次,，提交急需醫(yī)療費的證明及嚴重影響申請人生活的佐證。因此,，未經(jīng)工傷認定而作出先予執(zhí)行的裁決,，不具有合法性。

六,、計發(fā)兩個一次性工傷待遇（工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金）的時間點如何確定

在實踐中,，勞動者發(fā)生工傷后，往往未及時申報工傷并就勞動能力進行鑒定,，有的在解除勞動關系后進行鑒定,，有的是在鑒定后提出解除勞動合同，以要求用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金,。但計發(fā)兩個一次性工傷待遇的時間點如何確定則存在爭議,。一種意見是以勞動能力鑒定結論作出的時間點，作為工傷職工享受一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金待遇的計發(fā)時間點。另一種意見是以勞動合同期滿或者工傷職工提出解除勞動合同時作為計發(fā)時間點,。

筆者認為,，應具體分析不同情形來確定兩個一次性工傷待遇計發(fā)時間點。對于工傷鑒定后解除勞動合同的情況,，新《工傷保險條例》第37條規(guī)定,，職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動合同期滿終止,，或者職工本人提出解除勞動合同的,，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付傷殘就業(yè)補助金,。具體標準由省,、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定,。以山東省為例,，《山東省貫徹工傷保險條例試行辦法》（魯政發(fā)〔2003〕107號）第18條規(guī)定，工傷職工被鑒定為七至十級的,，勞動合同期滿終止,，或者職工本人提出解除勞動合同，由用人單位分別按其解除或終止勞動合同時的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數(shù),，支付本人一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金,。

從上述規(guī)定的立法本意可以看出，確立工傷職工享受一次性醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的時間點,，是勞動合同期滿合同終止或者職工本人提出解除勞動合同時,。在這個時間點上，職工按照其傷殘等級,、工齡享受相應的一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金,。勞動合同終止或者解除的時間是程序上的要件，工傷認定和傷殘鑒定等級是實體要件,，只要勞動者在終止或者解除勞動合同時實體上是工傷并符合相應的傷殘等級,，就應當在這個時間點上依據(jù)有關規(guī)定享受相應的工傷保險待遇。

對于解除勞動關系后才進行工傷鑒定的情況,，則應適用第一種意見,，這樣更有利于保護勞動者的權益。另外,，按照《工傷保險條例》的規(guī)定,，職工發(fā)生工傷后，應當在一定時期內(nèi)及時進行工傷鑒定,，用人單位及時向勞動者支付工傷待遇，用人單位在勞動關系解除后才對勞動者進行工傷鑒定，存在一定過錯,，故應當按工傷鑒定結論作出時的標準向勞動者支付工傷待遇,。