新《商標(biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人請(qǐng)求賠償,，被控侵權(quán)人以注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊(cè)商標(biāo)提出抗辯的,，人民法院可以要求注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實(shí)際使用該注冊(cè)商標(biāo)的證據(jù)。注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過(guò)該注冊(cè)商標(biāo),，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的,，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@一規(guī)定是此次修改《商標(biāo)法》新增的條款,，該條款還原了商標(biāo)保護(hù)的本意，有利于引導(dǎo)正確使用商標(biāo),，減少商標(biāo)搶注和囤積行為,。 商標(biāo)的基本功能是區(qū)別商品或服務(wù)的來(lái)源，商標(biāo)只有通過(guò)持續(xù)不斷使用,，才能實(shí)現(xiàn)這種功能,。但是修改前的《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益,，并沒(méi)有將商標(biāo)權(quán)利人使用商標(biāo)的情況與賠償數(shù)額聯(lián)系起來(lái),。不難看出，在新《商標(biāo)法》中,，商標(biāo)的“實(shí)際使用”,，成為權(quán)利人主張侵權(quán)賠償?shù)囊粋€(gè)重要依據(jù)。那么,，什么是“實(shí)際使用”呢,？
商標(biāo)“實(shí)際使用”的主體要求
顯而易見(jiàn)，商標(biāo)權(quán)人是商標(biāo)“實(shí)際使用”最常見(jiàn)的主體,，其對(duì)商標(biāo)的經(jīng)常性維護(hù)和使用,，正是《商標(biāo)法》欲實(shí)現(xiàn)的目的。除了商標(biāo)權(quán)人,，實(shí)踐中最常見(jiàn)的使用人還包括得到其授權(quán)的被許可人,。絕大多數(shù)國(guó)家認(rèn)為，被許可人的使用應(yīng)當(dāng)視同商標(biāo)權(quán)人的使用,，但前提是商標(biāo)權(quán)人必須保持對(duì)被許可人使用商標(biāo)行為的控制和監(jiān)督,。顯然，作為商標(biāo)權(quán)人品牌經(jīng)營(yíng)主體的合理延伸,，被許可人對(duì)商標(biāo)的使用具有合法基礎(chǔ),，并且沒(méi)有導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，而商標(biāo)權(quán)人則通過(guò)間接方式對(duì)商品使用進(jìn)行了不同程度的控制,，因此應(yīng)當(dāng)視同商標(biāo)權(quán)人自己使用,。但是，單純地將注冊(cè)商標(biāo)作為交易對(duì)象許可他人使用自己的商標(biāo)或轉(zhuǎn)讓商標(biāo),，而被許可人或轉(zhuǎn)讓人沒(méi)有對(duì)商標(biāo)進(jìn)行“實(shí)際使用”的,，就不能認(rèn)定為“實(shí)際使用”。除被許可人外,，以往的商標(biāo)司法實(shí)踐表明,，與商標(biāo)所有人存在特殊關(guān)系（如關(guān)聯(lián)關(guān)系）的商標(biāo)使用行為，也可以被認(rèn)定為“實(shí)際使用”,。值得注意的是，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可而使用其商標(biāo)的,，不能認(rèn)為是“實(shí)際使用”,。這是因?yàn)椋谌藢?duì)商標(biāo)的使用所產(chǎn)生的聯(lián)系存在于第三人與其提供的商品或服務(wù)之間,，這種使用不受商標(biāo)權(quán)人控制,，公眾通過(guò)該商標(biāo)使用所獲得的信息也不是與該商標(biāo)相聯(lián)系的真實(shí)內(nèi)容，因此這種情況不能認(rèn)定為商標(biāo)權(quán)人的“實(shí)際使用”。
商標(biāo)“實(shí)際使用”的行為要求
首先,，商標(biāo)的“實(shí)際使用”應(yīng)當(dāng)表明商品來(lái)源,。表明來(lái)源要求商標(biāo)的使用與特定的商品或服務(wù)相結(jié)合，同時(shí)使相關(guān)公眾得以通過(guò)該商標(biāo)識(shí)別商品的來(lái)源,。因此,，那些不能表明商品來(lái)源的使用，不視為商標(biāo)的“實(shí)際使用”,。例如,，向公眾散發(fā)標(biāo)有商標(biāo)標(biāo)識(shí)的廣告，但上面沒(méi)有注明使用的商品及生廠商,，就不構(gòu)成“實(shí)際使用”,。
其次，商標(biāo)的“實(shí)際使用”是指實(shí)質(zhì)的“商業(yè)性使用”,。在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中,，僅將商標(biāo)注冊(cè)信息予以公布或者作出對(duì)某個(gè)注冊(cè)商標(biāo)享有專用權(quán)的聲明，不應(yīng)視為商標(biāo)法意義上的使用,。
再其次,，商標(biāo)“實(shí)際使用”指的是“公開(kāi)使用”。商品或服務(wù)僅在企業(yè)內(nèi)部流通沒(méi)有進(jìn)入市場(chǎng)的,，因?yàn)橄M(fèi)者沒(méi)有接觸商標(biāo)的機(jī)會(huì),，所以不構(gòu)成“實(shí)際使用”。商品在內(nèi)部流通中對(duì)商標(biāo)的使用包括多種形式,，如將商標(biāo)貼附在商品上,，在經(jīng)營(yíng)者內(nèi)部發(fā)行的資料上印有商標(biāo)，在生產(chǎn)部門的配料單上使用商標(biāo)等,。
最后,，以維持商標(biāo)注冊(cè)為唯一目的或主要目的的使用不應(yīng)構(gòu)成“實(shí)際使用”。商標(biāo)實(shí)踐中,，部分經(jīng)營(yíng)者為了規(guī)避《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)權(quán)的管理規(guī)定,，出于維持商標(biāo)需要進(jìn)行“象征性使用”（使用頻率過(guò)低），由于有違《商標(biāo)法》的立法宗旨,，同樣不應(yīng)視為“實(shí)際使用”,。
商標(biāo)“實(shí)際使用”的法定要求
根據(jù)新《商標(biāo)法》第四十九條的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)在使用過(guò)程中不得改變注冊(cè)商標(biāo),、注冊(cè)人名義,、地址或者其他注冊(cè)事項(xiàng)。因此,，嚴(yán)重違反注冊(cè)事項(xiàng)的,，就不能稱為商標(biāo)的“實(shí)際使用”,。
改變注冊(cè)商標(biāo)而使用的，不構(gòu)成“實(shí)際使用”,。根據(jù)《商標(biāo)法》（2001版）第四十四條的規(guī)定,，自行改變注冊(cè)商標(biāo)的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或撤銷其注冊(cè)商標(biāo),。但是,，筆者認(rèn)為，在實(shí)際使用中對(duì)商標(biāo)的非顯著性元素進(jìn)行的微小“改變”,，應(yīng)適當(dāng)寬容,。事實(shí)上，對(duì)于此種情形,，《巴黎公約》以及英國(guó),、日本等國(guó)家均堅(jiān)持了“微小改變不影響相同認(rèn)定”的規(guī)定。
在非注冊(cè)類別的商品上使用,，不構(gòu)成“實(shí)際使用”,。在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對(duì)于在核定商品或服務(wù)類別上的使用持嚴(yán)格解釋的立場(chǎng),，即使是在與核定類別相近的商品或服務(wù)上使用,，一般也不認(rèn)定為相同意義上的“實(shí)際使用”。
□上海市第二中級(jí)人民法院 袁 博
