全國律協(xié)建房委“建設(shè)工程施工合同適用法律研討會”綜述

——全國律協(xié)建房委“建設(shè)工程施工合同適用法律研討會”綜述

        2013年6月15日，“建設(shè)工程施工合同適用法律研討會”在美麗的杭州市隆重召開。該研討會由中華全國律師協(xié)會建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會（以下簡稱全國律協(xié)建房委）,、浙江省律師協(xié)會及浙江省建筑業(yè)行業(yè)協(xié)會主辦，浙江省律師協(xié)會建筑與房地產(chǎn)專業(yè)委員會,、上海市律師協(xié)會建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會,、上海市律師協(xié)會房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會、江蘇省律師協(xié)會建筑與房地產(chǎn)業(yè)務(wù)委員會及中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心建筑房地產(chǎn)法律實務(wù)研究所承辦,。最高人民法院民一庭法官關(guān)麗,、住建部建筑市場監(jiān)管司施工管理處處長逄宗展、浙江省高級人民法院民事審判庭第一庭庭長蔣衛(wèi)宇,、浙江省律師協(xié)會會長章靖忠,、全國律協(xié)建房委主任朱樹英、浙江省建筑業(yè)行業(yè)協(xié)會會長趙如龍及江浙滬三地律協(xié)建房委的專業(yè)律師和有關(guān)領(lǐng)導(dǎo),、專家共約200人參加會議,。會議共收到的專業(yè)論文85篇。

        一,、會議背景

        2013年3月初，經(jīng)過全國律協(xié)建房委的申請,，最高人民法院民一庭同意全國律協(xié)提交《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（二）（征求意見稿）（以下簡稱《司法解釋二》（征求意見稿））供其立法參考,。在此會議召開之際，全國律協(xié)建房委在獲得最高人民法院民一庭及中華全國律師協(xié)會的同意后,，已經(jīng)完成《司法解釋二》（征求意見稿）的起草工作,，并望通過舉辦此次研討會對其進(jìn)行完善。鑒于此,，召開此次研討會對于專業(yè)律師,、施工企業(yè)參與法律制度的頂層設(shè)計將具有重要意義。

        二,、會議主要內(nèi)容

        本次研討會歷時一天半時間,，主要分為以下四部分內(nèi)容：最高人民法院關(guān)麗法官（《司法解釋二》主持起草人）就“《司法解釋二》的起草及主要內(nèi)容的設(shè)計制度”作專題演講，將其及最高人民法院在起草《司法解釋二》時持有的部分觀點、問題對外進(jìn)行說明并征求意見,；住建部建筑市場監(jiān)管司施工管理處處長逄宗展就《2013年版<建設(shè)工程施工合同（示范文本）>的理解與適用》發(fā)表專題演講,；全國律協(xié)建房委主任朱樹英就“全國律協(xié)建房委今年工作重點及專業(yè)律師參與法律制度頂層設(shè)計的現(xiàn)實意義”發(fā)表了演講；中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心代表,、江浙滬三地律協(xié)建房委委員代表,、浙江省建筑業(yè)行業(yè)協(xié)會會員單位代表結(jié)合他們在司法實踐中適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）時遇到的新的疑難復(fù)雜的法律問題作專題演講，并與參會律師及建筑施工企業(yè)代表展開研討,以最終形成具體的意見及建議,。

        （一）最高人民法院民一庭關(guān)麗法官對以下內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)講解

        在本次研討會中,，最高人民法院民一庭關(guān)麗法官對以下內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)的講解：建設(shè)工程施工合同無效的情形、合同無效的法律后果,、實際施工人利益的保護(hù),、合同實質(zhì)性內(nèi)容多份合同均無效時的結(jié)算、建設(shè)工程造價鑒定,、優(yōu)先受償權(quán),、工期順延等等。關(guān)麗法官指出最高人民法院將對上述內(nèi)容進(jìn)行征求意見,，并期待各位專業(yè)律師,、施工企業(yè)及專家能提出自身的建議及意見。

        （二）住建部建筑市場監(jiān)管司施工管理處處長逄宗展就《2013年版<建設(shè)工程施工合同（示范文本）>的理解與適用》發(fā)表主題演講

        在建設(shè)工程施工過程中,，建設(shè)工程施工合同的重要性不言而喻,，作為國家政府相關(guān)部門制定的示范文本將對當(dāng)事人的行為具有引導(dǎo)作用。同時,，該文本具有其獨特的優(yōu)勢,，《司法解釋二》可借鑒其中某些內(nèi)容予以規(guī)定。逄宗展處長介紹的內(nèi)容主要表現(xiàn)為以下幾方面：

        1,、2013年版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》起草背景

        逄宗展處長指出,，隨著我國建筑業(yè)的發(fā)展及新的法律制度的制定及修訂，1999年版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》已無法適應(yīng)新的社會環(huán)境,，應(yīng)該予以修正。上海市建緯律師事務(wù)所的律師積極參加住建部的施工合同修訂及使用指南一書的起草工作,，為新版施工合同的修訂工作做出了貢獻(xiàn),。

        2、2013年版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》起草原則及過程

        逄宗展處長指出,，起草新版合同示范文本的原則主要體現(xiàn)在以下四個方面：合法性,，適當(dāng)引導(dǎo)性，實踐性及先進(jìn)性,。起草過程主要分為三階段：第一,，成立課題組，起草征求意見稿；第二,，就征求意見稿廣泛征求意見并對其進(jìn)行梳理分析,；第三，邀請各方面的專家進(jìn)行論證,，盡量將合同做到準(zhǔn)確,、合理。

        3,、2013年版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的主要特點

        2013年版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的特點主要表現(xiàn)為以下五個方面：（1）增加了八項新的合同管理制度,，如雙向擔(dān)保制度、合理調(diào)價制度,、缺陷責(zé)任期制度,、工程系列保險制度、商定或確定制度,、索賠期限制度,、雙倍賠償制度及爭議評審制度；（2）調(diào)整完善了合同結(jié)構(gòu)體系,。對合同要素,、條款進(jìn)行了優(yōu)化、合理補充,，并建立了以監(jiān)理人為施工管理的合同體系,；（3）完善合同價格類型，如增加暫估價的規(guī)定,；（4）注重對發(fā)包人,、承包人市場行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡,；（5）加強了與現(xiàn)行法律和其他文本的銜接,，保證了合同的適用性。

        逄處長代表住建部建筑市場監(jiān)管司希望廣大的專業(yè)律師認(rèn)真學(xué)習(xí),、研究2013版施工合同,，結(jié)合新版施工合同新的合同管理制度，積極參與最高院制定司法解釋二,，并且為新版施工合同的宣貫工作,、并為規(guī)范我國的建筑市場行為做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

        （三）全國律協(xié)建房委主任朱樹英就“全國律協(xié)建房委今年工作重點及專業(yè)律師參與法律制度頂層設(shè)計的現(xiàn)實意義”發(fā)表演講

         對于全國律協(xié)建房委今年的工作重點,，朱樹英主任指出主要為以下兩大項：（1）就律師為政府投資重大建設(shè)項目提供全過程專項法律服務(wù)促成國家政府主管部門發(fā)文,。其中，于今年上半年完成專題調(diào)研工作（已完成）,，于今年11月份舉辦年會之前,，完成《律師為政府投資重大項目提供法律服務(wù)的操作指引》的起草工作,；（2）就國家發(fā)改委等九部委先后頒布的2007版政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目施工總承包《通用合同條款》以及九部委發(fā)布的2011版用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目的設(shè)計、采購,、施工總承包的《通用合同條款》,，此外今年8月份在遼寧省大連市舉辦專業(yè)律師的專題培訓(xùn)活動。

        對于律師參與法律制度的頂層設(shè)計,，朱樹英主任指出：這是專業(yè)律師作為法律實務(wù)工作者,、作為了解實踐中疑難復(fù)雜法律問題的法律服務(wù)主體，應(yīng)盡的社會責(zé)任及義務(wù),。律師應(yīng)為我國完善法制,、建立法治社會貢獻(xiàn)自己的一份力量。

        （四）參會律師,、建筑施工企業(yè)代表及專家針對《司法解釋二》相關(guān)問題的主要觀點

        1,、合同效力

         （1）未經(jīng)備案的建設(shè)工程施工合同的效力。未經(jīng)備案的建設(shè)工程施工合同是否有效的規(guī)定,，將直接涉及當(dāng)事人的合法權(quán)益及法院審判的標(biāo)準(zhǔn),，應(yīng)當(dāng)予以明確。

        會議多數(shù)意見認(rèn)為,，備案僅僅是行政上的公示行為,，不應(yīng)作為合同效力的判定標(biāo)準(zhǔn)，因此未經(jīng)備案的建設(shè)工程施工合同在未違反法律,、行政法規(guī)強制性規(guī)定的前提下應(yīng)認(rèn)定為有效,。

        （2）必須招投標(biāo)的范圍的認(rèn)定及其管理。依據(jù)我國相關(guān)法律,、行政法規(guī)規(guī)定,，確定哪些項目屬于必須招投標(biāo)的范圍，將直接引發(fā)合同效力及結(jié)算依據(jù)的問題,。

        會議部分意見認(rèn)為,，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，地方人民法院與最高人民法院規(guī)定的精神理解不相一致的地方將逐漸增多,，其中商鋪作為關(guān)系社會公共安全的項目,，應(yīng)該規(guī)定為必須招投標(biāo)的范圍。且對于招投標(biāo)的項目應(yīng)該分為三個層次進(jìn)行管理,，并按以下順序逐次區(qū)分嚴(yán)厲程度：第一,，國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目；第二,，法律規(guī)定的其他必須依法進(jìn)行招投標(biāo)的項目；第三,，法律未明確規(guī)定為必須招投標(biāo),，但承發(fā)包雙方按照法律,、行政法規(guī)規(guī)定進(jìn)行招投標(biāo)的項目。此種管理方式符合當(dāng)事人意思自治的原則及招投標(biāo)制度制定的目的,。

        （3）中標(biāo)通知書的法律效力,。在實踐中，中標(biāo)通知書的法律效力,，將直接涉及當(dāng)事人法律責(zé)任的承擔(dān),，必須予以明確。

        此次研討會中,，主要存在以下三種意見：

        第一種意見為,，依法實施招投標(biāo)后,招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書標(biāo)志著建設(shè)工程施工合同成立并生效，任何一方未按合同約定履行其義務(wù),，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,。理由如下：對于《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條規(guī)定的招標(biāo)人投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出后30日內(nèi)簽訂書面合同，僅僅是對中標(biāo)通知書的履行,，是對合同相關(guān)細(xì)節(jié)的完善行為,，不影響雙方當(dāng)事人之間合同已經(jīng)成立及生效的事實。且實踐中,，即使招標(biāo)人與中標(biāo)人未另行簽訂書面合同,招標(biāo)人與中標(biāo)人之間依據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件已經(jīng)建立起明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,，無需另行簽訂建設(shè)工程施工合同。

        第二種意見為,，依法實施招投標(biāo)后,招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書并不意味著建設(shè)工程施工合同成立,，當(dāng)事人必須另行簽訂書面的建設(shè)工程施工合同，否則僅需承擔(dān)締約過失責(zé)任,。理由如下：此種規(guī)定符合國際慣例,，且依據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)，建設(shè)工程施工合同必須為書面形式,，應(yīng)自雙方簽字蓋章后才可成立,，且《招標(biāo)投標(biāo)法》并未規(guī)定對于實質(zhì)性內(nèi)容以外的條款當(dāng)事人不得另行簽訂其他合同予以變更。

        第三種意見為,，依法實施招投標(biāo)后,招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書是否標(biāo)志著建設(shè)工程施工合同成立并生效,，應(yīng)以招投標(biāo)文件規(guī)定的內(nèi)容為準(zhǔn)，如權(quán)利義務(wù)完整,、明確,，則認(rèn)為合同成立并生效。

        （4）內(nèi)部承包合同的認(rèn)定及其效力,。我國現(xiàn)有法律法規(guī)中,，對何為內(nèi)部承包、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同未作出明確規(guī)定,，以致內(nèi)部承包合同與轉(zhuǎn)包,、掛靠區(qū)分問題一直成為司法實踐中的難點,。

        會議部分意見認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu),、在冊職工及占有50%以上股份的企業(yè),，就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同即為企業(yè)內(nèi)部承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式,。法律和行政法規(guī)對此不應(yīng)禁止,，應(yīng)為有效合同。同時,，內(nèi)部承包合同應(yīng)從以下幾方面綜合進(jìn)行認(rèn)定：如雙方當(dāng)事人之間有無穩(wěn)定的勞動（人事）關(guān)系,，承包人是否向內(nèi)部承包人支付工資及按照相關(guān)政府部門的規(guī)定購買相應(yīng)保險，并對工程施工過程,、質(zhì)量及安全等進(jìn)行全程的實質(zhì)性管理,，如長期派駐管理和技術(shù)人員監(jiān)管現(xiàn)場，定期參與內(nèi)部承包項目的工程例會與日常工作的管理,、定期進(jìn)行安全監(jiān)察和質(zhì)量檢查,、要求內(nèi)部承包人就工程質(zhì)量出現(xiàn)的工程隱患進(jìn)行整改等等。

        （5）低于“成本價”的合同效力及結(jié)算,。對于低于“成本價”的合同效力,，會議多數(shù)意見認(rèn)為，工程作為特殊產(chǎn)品,，企業(yè)作為營利機構(gòu),，國家必須采用對其價格進(jìn)行監(jiān)控的方式以達(dá)到保證工程質(zhì)量的目的，因此低于“成本價”的合同應(yīng)認(rèn)定為無效,。

        會議多數(shù)意見認(rèn)為,，“成本價”應(yīng)以“行業(yè)的平均成本價”為準(zhǔn)。理由在于行業(yè)成本可從政府相關(guān)部門獲取,，數(shù)據(jù)取得較為便利,，相反“企業(yè)成本價”的確定則具有較大的難度。對此,，亦有部分意見認(rèn)為,，成本價應(yīng)為“企業(yè)成本價”，理由在于其避免了無序的競爭以及諸多的社會危害,，如質(zhì)量問題引起的安全隱患,、履行合同過程中承包人想方設(shè)法通過索賠、停工威脅等方式以要求增加價款以致產(chǎn)生擾亂市場秩序的行為等,。同時,，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十二條及第四十一條規(guī)定可以得出為“企業(yè)成本價”的結(jié)論。

        2,、工程質(zhì)量

        工程質(zhì)量合格不僅屬于我國法律的強制性規(guī)定,，也屬于發(fā)包人支付工程價款的前提,，不僅有關(guān)公共利益，也涉及當(dāng)事人的合法權(quán)益,。參會律師及企業(yè)代表、專家主要針對以下幾個方面提出了相應(yīng)建議和意見,。

        （1）竣工驗收合格的工程的質(zhì)量鑒定,。會議部分意見認(rèn)為，建設(shè)工程竣工驗收合格之后請求支付價款的,，發(fā)包人提出質(zhì)量異議,，并申請鑒定的應(yīng)不予支持，理由主要為：在竣工驗收合格的工程中,，質(zhì)量問題應(yīng)屬于質(zhì)量保修范圍內(nèi)的問題,，不應(yīng)以此影響工程價款的支付。

        （2）發(fā)包人“擅自使用”的認(rèn)定及其保修問題的處理,。會議多數(shù)意見認(rèn)為,，禁止未經(jīng)竣工驗收的建設(shè)工程提前交付使用，是法律對建設(shè)單位的約束,，雙方的協(xié)商并不能足以對抗法律的強制性規(guī)定,，即使經(jīng)過承包人同意或追認(rèn)，發(fā)包人使用未經(jīng)竣工驗收的工程仍然構(gòu)成擅自使用,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,。其保修期限應(yīng)從擅自使用、占有之日開始起算,。

        （3）協(xié)助配合義務(wù),。會議部分意見認(rèn)為，當(dāng)建設(shè)工程因質(zhì)量問題需要整改時,，設(shè)計單位,、監(jiān)理工程師等主體具有協(xié)助配合的義務(wù)。

        3,、工程價款結(jié)算

        （1）“黑白合同”中工程價款的結(jié)算,。“黑白合同”問題在建設(shè)工程施工過程中可謂屢見不鮮,，雖然《司法解釋》第二十一條對其結(jié)算做出了相關(guān)規(guī)定,，但仍難以滿足實踐的需要，為此,，“黑白合同”成為本次研討會重點討論的問題之一,。

        會議部分意見認(rèn)為，無論建設(shè)項目是否屬于國家法律,、行政法規(guī)規(guī)定的必須招投標(biāo)的項目,，只要雙方當(dāng)事人按照法律,、行政法規(guī)規(guī)定進(jìn)行招投標(biāo)后，又另行簽訂與備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同的,，均應(yīng)以備案合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù),。其中有參會人員指出,對于“黑白合同”的結(jié)算應(yīng)當(dāng)確立正當(dāng)變更的原則，確定情勢變更的情形,，其符合《合同法》的規(guī)定,，對司法實踐亦相當(dāng)有利。

        會議亦有部分參會人員持反對意見,，其認(rèn)為,，《招標(biāo)投標(biāo)法》禁止的是招投標(biāo)的工程，沒有禁止非招投標(biāo)工程,，因此法律,、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，雙方當(dāng)事人通過招投標(biāo)程序并簽訂建設(shè)工程施工合同后,，又另行簽訂與中標(biāo)備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同的,，應(yīng)以雙方實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

        （2）備案合同與招投標(biāo)文件不一致時的結(jié)算依據(jù),。會議多數(shù)意見認(rèn)為,，當(dāng)雙方當(dāng)事人按照法律、行政法規(guī)規(guī)定進(jìn)行招投標(biāo),，又另行簽訂與招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同且備案的,，應(yīng)以招投標(biāo)文件作為結(jié)算的依據(jù)。

        （3）黑白合同都無效的處理,。會議多數(shù)意見認(rèn)為,，法律、行政法規(guī)規(guī)定必須經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程,，因違法招投標(biāo)導(dǎo)致中標(biāo)備案合同和雙方另行簽訂的合同都無效的,，應(yīng)以雙方實際履行的合同為準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

        會議亦有部分意見認(rèn)為,，法律,、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，因違法招投標(biāo)導(dǎo)致中標(biāo)備案合同和雙方另行簽訂的合同都無效的,，應(yīng)根據(jù)中標(biāo)備案合同無效的具體情況處理,。當(dāng)中標(biāo)備案合同無效的原因并非直接與合同結(jié)算價格有關(guān)時，應(yīng)以中標(biāo)備案合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù),。理由主要在于為了保護(hù)建設(shè)工程招投標(biāo)市場的秩序,，其認(rèn)為如簡單以雙方實際履行的合同為準(zhǔn)結(jié)算工程價款，當(dāng)事人可以通過串通等方式使中標(biāo)備案合同無效而實現(xiàn)另行簽定合同的目的，該種行為將導(dǎo)致《招標(biāo)投標(biāo)法》形同虛設(shè)以致失去保障的意義,。

        （4）固定總價合同解除后工程價款的結(jié)算,。會議部分意見認(rèn)為，為充分尊重當(dāng)事人的意思表示,，固定總價合同解除后,，工程價款應(yīng)按照比例折算的方式進(jìn)行結(jié)算。

        （5）行政審計

        ①行政審計期限遲延的救濟方式

        會議部分意見認(rèn)為,，為平衡行政審計期限遲延時雙方當(dāng)事人的利益,，如當(dāng)事人在合同中明確約定以行政審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)并約定審計期限時，當(dāng)實際審計期限遲于當(dāng)事人約定的期限,，承包人要求發(fā)包人支付工程價款的同期同類銀行貸款利息的，應(yīng)予以支持,。

        ②行政審計機關(guān)的權(quán)力及其救濟手段

        會議部分意見認(rèn)為,，因?qū)徲嫏C關(guān)無確認(rèn)合同效力的權(quán)力，其必須嚴(yán)格按照雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)出具審計結(jié)論,。當(dāng)審計機關(guān)違反雙方合同約定的計價方式,、計價標(biāo)準(zhǔn)或者已經(jīng)達(dá)成一致意思的表示而另定標(biāo)準(zhǔn)出具審計結(jié)論時，一方當(dāng)事人應(yīng)以對方當(dāng)事人作為被告提起民事訴訟,。其認(rèn)為,，審計報告作為證明工程造價的證據(jù)，應(yīng)適用民事訴訟證據(jù)規(guī)則審查,，且以行政審計作為合同結(jié)算的依據(jù)僅是結(jié)算方式的選擇,，并不適宜將民事合同關(guān)系的性質(zhì)修改為行政關(guān)系。

        4,、索賠期限

        在實際履行建設(shè)工程施工合同的過程中,，索賠、簽證占用了大部分,，而索賠期限的性質(zhì)則直接影響了雙方的權(quán)利和義務(wù),，如雙方是否可以在合同中約定，任何一方未在索賠期限內(nèi)進(jìn)行索賠,，則喪失索賠的權(quán)利,。在實踐中，各地法院的判決及理解具有不一致之處,。

        會議多數(shù)意見認(rèn)為,，雙方在合同中約定索賠期限，應(yīng)認(rèn)定為有效,。但所持有的理由具有不一致之處,，部分理由在于該約定是對違約責(zé)任的約定，并非對訴訟時效、除斥期間的約定,；亦有部分理由在于其僅僅是索賠權(quán)人對權(quán)利的放棄,，因不違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定而應(yīng)認(rèn)定為有效。

        5,、合同解除

        會議部分意見認(rèn)為,，當(dāng)建設(shè)工程質(zhì)量經(jīng)驗收不符合法律規(guī)定或當(dāng)事人約定時，發(fā)包人應(yīng)遵從公平,、合理的原則,，選擇修理、拆除等方式進(jìn)行補救,。

        6,、優(yōu)先受償權(quán)

        （1）合同無效后的優(yōu)先受償權(quán)。會議部分意見認(rèn)為,，合同無效后的法定優(yōu)先受償權(quán)制度仍應(yīng)設(shè)定,。理由如下：法定優(yōu)先受償權(quán)制度作為一種費用性的擔(dān)保制度，盡管合同無效,，但已經(jīng)投入實際費用且我國相關(guān)法律并無明確禁止的規(guī)定,。

        （2）優(yōu)先受償權(quán)的放棄。會議部分意見認(rèn)為,，法定優(yōu)先受償權(quán)制度應(yīng)該可以通過當(dāng)事人的約定予以放棄,。理由如下：物權(quán)法定僅指物權(quán)的種類和內(nèi)容法定，我國《物權(quán)法》第232條亦允許當(dāng)事人通過約定來排除留置權(quán)（法定的擔(dān)保物權(quán)）的適用,。同時,，其亦指出“事后放棄”作為當(dāng)事人對自身權(quán)利的自由處置，應(yīng)予以肯定,，由于“事先放棄”屬于法政策學(xué)的選擇,，無論從哪一方出發(fā)進(jìn)行規(guī)定，均可接受,。

        （3）優(yōu)先受償權(quán)行使的起算點,。會議部分意見指出，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》對于起算點的規(guī)定在法理上具有欠缺之處,。理由如下：法定優(yōu)先受償權(quán)作為擔(dān)保制度,，其行使的前提應(yīng)為債權(quán)債務(wù)已經(jīng)開始履行，而約定竣工或者是實際竣工的情形下,，結(jié)算情形或債權(quán)債務(wù)關(guān)系還未產(chǎn)生或者已經(jīng)產(chǎn)生但履行期限未滿,，因此對該起算點應(yīng)進(jìn)行修改。

        （4）法定優(yōu)先受償權(quán)行使的期限及其性質(zhì),。會議部分意見認(rèn)為,，法定優(yōu)先受償權(quán)行使期限應(yīng)為除斥期間，該期限一過權(quán)利即消滅，否則在實踐中將會面臨期間中止,、中斷等問題,。同時，除斥期間作為單方面的機制來激發(fā)權(quán)利的產(chǎn)生,，期限不應(yīng)過長,。

        （5）銀行抵押權(quán)、法定優(yōu)先權(quán),、買受人權(quán)利間的關(guān)系,。《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》指出“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”,。會議部分意見認(rèn)為，實踐中,，司法機關(guān)常常通過該條文直接推出買受人的權(quán)利優(yōu)先于銀行抵押權(quán),，該行為將直接架空正常的銀行抵押權(quán)。因此,，會議部分意見認(rèn)為只有在標(biāo)的物上沒有設(shè)定銀行抵押權(quán)的情況下，法定優(yōu)先受償權(quán)沒有辦理登記,，買受人的權(quán)利才具有優(yōu)先于法定優(yōu)先受償權(quán)的可能性,。

        7、司法鑒定程序

        （1）司法鑒定程序的啟動,。會議部分意見認(rèn)為,，建設(shè)工程司法鑒定程序啟動方式主要有以下三種：第一，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提出鑒定申請,；第二,，當(dāng)事人不申請的情況下法院可以就涉及到安全隱患、損害國家或者公眾利益等情形依職權(quán)進(jìn)行鑒定,；第三,，當(dāng)事人不申請，法院認(rèn)為需要鑒定的,，可以依職權(quán)來啟動鑒定程序,。其中對于鑒定費的支付，尤其是法院依職權(quán)啟動時,，應(yīng)由當(dāng)事人按同等比例預(yù)先支付,，最終由責(zé)任方承擔(dān)。

        針對法院依職權(quán)啟動司法鑒定程序時,，鑒定費用按比例預(yù)先支付的問題,，亦有部分參會人員持反對意見，其認(rèn)為，當(dāng)一方當(dāng)事人不愿支付鑒定費用時,，該種方法的使用將會產(chǎn)生鑒定程序無法進(jìn)行的后果,。

 

        （2）司法鑒定程序準(zhǔn)許的評判標(biāo)準(zhǔn)。會議部分意見認(rèn)為,，第一,，對于工程造價司法鑒定是否準(zhǔn)許的評判標(biāo)準(zhǔn)，為對應(yīng)的工程造價是否已經(jīng)確定,，是否有有效的證據(jù)確定工程造價,。在實踐中，因判斷較難,，法院一般會先行委托審價鑒定,，結(jié)論是否適用另作決定；第二,，工程質(zhì)量司法鑒定準(zhǔn)許的評判標(biāo)準(zhǔn)為：①當(dāng)事人雙方對質(zhì)量存在爭議,，發(fā)包人提出此主張的，應(yīng)予以鑒定,；②建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的不予鑒定,，但發(fā)包人起訴要求承包人修復(fù)質(zhì)量缺陷或要求承擔(dān)修復(fù)費用，或在承包人起訴要求支付工程價款后發(fā)包人進(jìn)行質(zhì)量反訴的除外,。其中,，對于建設(shè)單位雖然未依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第16條規(guī)定組織竣工驗收，但是監(jiān)理單位,、設(shè)計單位,、施工單位出具了合格證的，仍應(yīng)確認(rèn)為質(zhì)量驗收合格,。

        接天蓮葉無窮碧,，映日荷花別樣紅。全國律協(xié)建房委的杭州會議的研討成果表明：2013年版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》具有其自身的優(yōu)勢,，律師在實踐中應(yīng)根據(jù)實際情況予以充分運用,。建設(shè)工程專業(yè)律師、施工企業(yè)代表作為法律實務(wù)工作者,，作為了解建設(shè)工程法律實踐的新情況,、新問題的主要主體，對《司法解釋二》的制定提出的意見及建議,，不僅局限于理論,，且來源于實踐，具有較強的實務(wù)性及獨特的價值,。我們深信專業(yè)律師,、施工企業(yè)代表參與《司法解釋二》的制度設(shè)計,，必將為其起草工作做出貢獻(xiàn)，為我國建筑業(yè)的法治建設(shè)添磚加瓦,！