提要 美國期貨立法調(diào)整范圍的演變

　　自1848年美國芝加哥期貨交易所成立以來，美國期貨市場約有半個世紀(jì)缺乏專門的法律規(guī)范,，直至1921年誕生第一部與期貨交易相關(guān)的法律——《期貨交易法》,。

　　1921年為了應(yīng)對一戰(zhàn)后農(nóng)業(yè)不景氣的狀況，美國國會制定了《期貨交易法》,，要求谷物期貨必須在取得政府牌照的交易所進(jìn)行,，并通過特別稅收禁止場外谷物期貨和期權(quán)交易，監(jiān)管主要針對的是農(nóng)產(chǎn)品交易,，這標(biāo)志著美國聯(lián)邦開始對商品衍生交易監(jiān)管,。但是，該法由于征稅管轄權(quán)的爭議以及影響到了州的立法精神,，而被宣告違憲,。經(jīng)過調(diào)整后，仍被期貨市場所應(yīng)用,，并且形成1922年《谷物期貨法》,。

　　1922年《谷物期貨法》列舉了禁止場外交易的商品期貨，并于1936年修訂并更名為《商品交易法》,。

　 　1936年《商品交易法》擴(kuò)大對于場外交易列舉商品中的期貨合約的禁止范圍,，禁止列舉商品的期權(quán)交易（一直維持到1982年）。同時還規(guī)定,，由于場外衍 生品不屬于標(biāo)準(zhǔn)合約,，因此給予其監(jiān)管豁免。此后1936年到1968年,，反復(fù)修訂的商品交易法不斷增加調(diào)整商品的范圍,。

　　1968年《期貨交易法》（《商品交易法》修正案）繼續(xù)增加列舉商品,，但仍以農(nóng)產(chǎn)品為主，擴(kuò)大個人在場外交易期貨合約中的欺詐行為的禁止范圍,。隨著20世紀(jì)70年代金融創(chuàng)新的發(fā)展,，政府監(jiān)管的對象逐步向金融衍生品延伸。

　 　1974年《商品期貨交易委員會法》（《商品交易法》修正案）將《商品交易法》商品項目定為包括任何商品的期貨合約交易,，覆蓋面從法定列舉實際商品擴(kuò)大 到包括貨物,、商品（洋蔥除外）、服務(wù)和權(quán)利以及利益（電影票房收入除外）,，將所列商品的遠(yuǎn)期交割合約也列入《商品交易法》的調(diào)整范圍,。同時設(shè)立 CFTC（商品期貨交易委員會），允許CFTC對期貨合約,、期權(quán)和金銀,、銀幣及杠桿交易在內(nèi)的所有交易具有排他管轄權(quán)。CFTC最初并不允許場外交易,，但 隨著金融自由化浪潮的興起,，為了防止場外交易在法律上的不確定性，CFTC開始逐步豁免一系列場外互換合約,。1974年,，美國“財政部修正案”將外匯,、政 府債券和其他一些場外衍生品交易排除在《商品交易法》的管轄之外,，同時對銀行外匯衍生品的場外交易進(jìn)行豁免。

　 　1982年《期貨交易法》（《商品交易法》修正案）使《約翰遜—夏德管轄權(quán)協(xié)議》成為法律,，即通過目標(biāo)測試來區(qū)別對于混合衍生品各自的管轄權(quán),。由此 SEC（美國證券交易委員會）獲得了對以證券為基礎(chǔ)產(chǎn)品的期權(quán)（證券期權(quán)、證券指數(shù)期權(quán)等）的管轄權(quán),，CFTC則獲得了對期貨合約和期貨期權(quán)的管轄權(quán),。

　　1983年開始允許商業(yè)銀行從事金融和貴金屬的期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和自營買賣。

　　1986年《期貨交易法》（《商品交易法》修正案）闡明《商品交易法》反欺詐條款適用于場外交易工具,，但不僅是交易所交易的工具,，禁止銀、金,、鉑金以外的杠桿交易,。

　　1989年CFTC對于互換問題發(fā)表了一份政策說明，明確了不將某些互換作為期貨監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn),。

　 　1992年《期貨交易實踐法》（《商品交易法》修正案）授予CFTC廣泛的豁免權(quán)力,，只要豁免是有利于公眾且該合約是在內(nèi)行投資者或機構(gòu)投資者之間達(dá)成 的，CFTC無需判斷產(chǎn)品實質(zhì)就可以準(zhǔn)予其從《商品交易法》條款中得到豁免,，在特定條件下,，新金融商品可以不在期貨交易所中進(jìn)行交易,。

　 　1993年CFTC又豁免了一批互換合約，指出任何符合以下標(biāo)準(zhǔn)的合約均可以得到豁免,，但仍受《商品交易法》反欺詐和反操縱條款的約束：第一,，互換只能 在合格互換參與者（包括銀行、證券公司,、保險公司,、滿足最低財務(wù)要求的商業(yè)企業(yè)以及總資產(chǎn)超過1000萬美元的個人）之間達(dá)成；第二,，合約主要條款不能標(biāo) 準(zhǔn)化,；第三，不能通過統(tǒng)一清算所清算,；第四,，不能通過多數(shù)的交易設(shè)施實施交易。此外,，CFTC還對合格的混合工具和能源遠(yuǎn)期交易進(jìn)行了豁免,。

　　1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》使美國的銀行、保險公司及其他金融機構(gòu)可以混業(yè)經(jīng)營,，而且可以聚集資本向境外金融市場,、證券市場、期貨市場進(jìn)軍或“對賭”,，創(chuàng)建功能監(jiān)管模式這一新的體制以監(jiān)管金融機構(gòu)權(quán)利的行使,。

　 　2000年《商品期貨交易現(xiàn)代化法》更進(jìn)一步從立法層面對范圍更廣的場外金融衍生品和混合工具進(jìn)行排除和豁免，明確了證券指數(shù)期貨及期權(quán)的范圍及窄基證 券指數(shù)的定義和范圍,，更是第一次允許單個證券及窄基證券組合或指數(shù)作為期貨交易的對象,，指出單只股票期貨和窄基股票指數(shù)由CFTC和SEC聯(lián)合監(jiān)管，而窄 基指數(shù)仍有CFTC監(jiān)管,。認(rèn)可場外市場的存在,，進(jìn)一步放松對互換交易、場外交易以及多邊交易的限制,，將很多場外交易衍生工具從CFTC的監(jiān)管中排除出去,， 限制SEC對于某些類型的場外交易衍生工具予以監(jiān)管的權(quán)利，合格市場參與者之間的除外商品（包括利率,、匯率,、特定指數(shù)等）的交易也不受《商品交易法》和 CFTC的監(jiān)管，使場外金融衍生品幾乎不受監(jiān)管,。

　 　2010年美國頒布被認(rèn)為是自20世紀(jì)30年代“大蕭條”以來最全面,、最嚴(yán)厲的金融改革法案——《多德—弗蘭克法案》，使之正式成為法律?！抖嗟隆ヌm 克法案》廢除了2000年《商品期貨現(xiàn)代化法案》中的排除和豁免條款,，修訂《商品交易法》，將場外衍生品市場納入立法監(jiān)管范圍,。大多數(shù)場外衍生品必須在第 三方交易所內(nèi)進(jìn)行強制結(jié)算,，交易所履行中央對手方職能，逐步向場外交易“場內(nèi)化”轉(zhuǎn)變,，要求所有的場外衍生品交易員和風(fēng)險敞口較大的衍生產(chǎn)品交易商接受審 慎監(jiān)督和嚴(yán)格監(jiān)管,，全面提高場外衍生產(chǎn)品交易的市場效率和透明度。

　　與此同時,，《多德—弗蘭克法案》還修訂了《1934年證券交易法》,，闡明了CFTC和SEC對掉期和證券支持的掉期的管轄權(quán)，取消了1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》（簡稱《GLB法案》）和2000年《商品期貨現(xiàn)代化法》中禁止SEC監(jiān)管證券支持的掉期的規(guī)定,。

　　我國應(yīng)加快期貨立法的步伐

　　重視期貨市場的法制建設(shè)

　　法制強則市場興,，期貨市場的繁榮和成熟需要良好的發(fā)展土壤和環(huán)境。美國期貨市場從誕生到如今多層次多元化的市場體系,，其間一直伴隨著法律及配套措施的修訂和完善,，如相當(dāng)于解釋細(xì)則的《關(guān)于期貨交易法的一般規(guī)章》，還有專門針對期貨交易行業(yè)征稅的聯(lián)邦稅法及其解釋,。

　 　然而我國雖在八屆,、十屆、十一屆全國人大常委會分別將《期貨法》列入立法規(guī)劃,，2013年10月,，《期貨法》再次被列入十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃。 但是,，到目前為止,，國內(nèi)期貨市場最高層次的法規(guī)是《期貨交易管理條例》,，歸屬于行政法規(guī)范疇,，所起效力的層次不高，缺乏對期貨市場主體的基本民事和刑事方 面的規(guī)范,。從而無法明確規(guī)范期貨市場中參與各方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系,，而且過分強調(diào)對期貨交易的監(jiān)督管理，在某種程度上仍帶有整頓規(guī)范的痕跡及濃厚的行政管理 色彩,，與《證券法》的規(guī)定存在沖突,，其存在的局限性不言而喻。因此,，加快我國期貨立法步伐,，一方面要抓緊制定出臺《期貨法》及配套法律法規(guī)；另一方面要修 改《證券法》等法律，為期貨市場的飛速發(fā)展提供法律保護(hù),。

　　借鑒美國金融業(yè)以功能型監(jiān)管為主,，機構(gòu)型監(jiān)管為輔的綜合監(jiān)管模式

　 　目前我國金融市場還是分業(yè)經(jīng)營監(jiān)管的機構(gòu)型監(jiān)管模式，但不同金融機構(gòu)之間混業(yè)經(jīng)營已成為不可避免的發(fā)展趨勢,，對分業(yè)監(jiān)管構(gòu)成挑戰(zhàn),。因此，我國不妨在《期 貨法》或《衍生品法》中建立與證監(jiān)會同等級別的跨部門的功能型監(jiān)管機構(gòu),，類似美國CFTC,，主要對金融衍生交易進(jìn)行監(jiān)管，按照期貨,、期權(quán)等功能類型分別設(shè) 立不同的部門,，實現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)與手段的統(tǒng)一。鑒于完全放棄機構(gòu)型監(jiān)管可能會引起市場不適應(yīng),、降低監(jiān)管效率等問題,，加之我國對機構(gòu)型監(jiān)管有較為成熟的經(jīng)驗，因 此可以通過逐步過渡的方式最終建立統(tǒng)一的功能型監(jiān)管體系,。

　借鑒美國《商品交易法》對“商品”的界定

　 　美國《商品交易法》采用“列舉+兜底”的方式界定“商品”,，隨著法律的修改，“商品”的內(nèi)涵不斷豐富,。因此,，我國不妨在《期貨法》或《衍生品法》中也采 用“列舉+兜底”的模式對“期貨”或“衍生品”進(jìn)行界定，既明確法律調(diào)整范圍,，避免多重監(jiān)管和監(jiān)管真空,，又可以保持法律的穩(wěn)定性。

　　吸取美國對場外衍生品監(jiān)管的經(jīng)驗教訓(xùn)

在2008年金融危機以前,，CFTC和SEC對場外衍生品放松監(jiān)管,，監(jiān)管權(quán)異化為豁免權(quán)，使得場外交易的衍生工具成為美國金融危機的禍根之一,。

　 　大危機往往引發(fā)大管制,，在金融危機后的2010年，《多德—弗蘭克法案》將場外市場的清算納入中央清算,，并統(tǒng)一監(jiān)管,。因此，我國在期貨立法時,，應(yīng)充分考 量期貨市場的現(xiàn)實狀況,，著眼于期貨市場中長期發(fā)展需求，既要立足我國已大量存在場外交易的現(xiàn)實,，又要具有前瞻性,。如果《期貨法》或《衍生品法》的調(diào)整范圍 僅局限于場內(nèi)市場,，那么其出臺的必要性就大打折扣。

來源 期貨日報