查處銷售侵犯注冊商標權商品的行為是工商部門保護知識產(chǎn)權的重點工作之一,。作為基層的辦案科室,，我們在調(diào)查涉嫌銷售侵犯注冊商標權的商品的案件過程中，經(jīng)常碰到“串貨”的情況,。針對“串貨”與侵犯商標權的行為有何區(qū)別,，在實踐中應該如何處理等問題，筆者提出以下粗淺認識,。

一,、兩者的區(qū)別

1、兩者的定義不同,。

銷售侵犯商標權商品是指商品經(jīng)銷商銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為,。根據(jù)《商標法》的規(guī)定，不論經(jīng)銷商主觀上是故意還是過失,，只要實施了銷售侵犯商標權的商品的行為就構成侵權行為,。而“串貨”是指商品經(jīng)銷商未通過廠家規(guī)定的渠道購進廠家生產(chǎn)的商品并在本區(qū)域銷售的行為，其銷售商品可能是有注冊商標的商品,，也可能是普通商品,。

2、兩者承擔責任的形式不同,。

銷售侵犯商標權商品是《商標法》規(guī)定的違法行為,，情節(jié)嚴重的依據(jù)《刑法》第二百一十四條、第二百二十條定罪處罰,，被侵權人也可以提起民事訴訟要求侵權人承擔賠償責任^①,，因此當事人依法可能承擔刑事責任、行政責任和民事責任。然而,，“串貨”是基于代理協(xié)議即平等主體的民事合同而產(chǎn)生的違約行為,。廠家可以訴求違反代理協(xié)議進行銷售的代理商承擔違約責任，但廠家不能對與其沒有合同關系的商品直接銷售者主張權利,。

3,、兩者涉及的領域不同。

對于工商機關是否可以查處“串貨”的問題,，存在以下意見：否定說認為“串貨”也是真貨,，直接銷售者沒有出售侵權商品，沒有低于成本價銷售,，不構成對廠家及其代理商權益的侵害,，因此不應該進行查處。

肯定說認為廠家與代理商的合同中“禁止串貨”的條款違法,，所以該條款應該歸于無效,，而且“串貨”構成對不同地區(qū)不同身份消費者的價格歧視，因此應該提倡工商機關維護消費者的合法利益,，打擊“禁止串貨”的行為,。

筆者同意否定說的觀點，由于地區(qū)消費水平的差異,，經(jīng)銷商有權依法以不同的價格異地經(jīng)銷,，“串貨”與否都不存在侵害消費者權益的問題。此外,，我國目前還沒有法律,、法規(guī)或者規(guī)章授權工商機關查處經(jīng)銷商的“串貨”，所以我們不應該超越職權作出具體行政行為,。

綜上所述,，“串貨”應該屬于司法調(diào)整的對象。司法具有被動性的特點,，也就是“民不告,、官不理”的原則。廠家可以根據(jù)代理合同提起或不提起民事訴訟,。工商機關查處銷售侵犯商標權商品的行為則屬于執(zhí)法,，執(zhí)法具有主動性的特點^②。行政機關有義務根據(jù)投訴,、舉報,、市場檢查等案件來源，查處違法行為,，保護商標權權利人的合法權益,。

二,、執(zhí)法中應注意的問題

大多數(shù)代理商與廠家簽訂的代理合同中規(guī)定了雙向的“串貨”違約條款，即因代理商的原因,，商品“串”到其代理范圍以外地區(qū)銷售的,，代理商要支付給廠家違約金；因廠家管理不當,，商品通過其他代理商等非正規(guī)渠道“串”到其代理范圍以內(nèi)陸區(qū)銷售的,，廠家要支付違約金。

代理商為了追求利潤,，就會違反上述約定跨區(qū)域銷售商品，但為了規(guī)避違約責任,，其往往采取不開發(fā)票等手段,，防止留有“串貨”的證據(jù)。同樣,，為了規(guī)避違約責任,，廠家對這種追究不到違約證據(jù)的“串貨”商品，常常按照假貨來投訴或者舉報,，明確向工商機關表示愿意出具其投訴或舉報涉及的商品非該廠生產(chǎn)的鑒定報告,，并承擔一切法律后果。廠家的如此做法既避免了支付違約金,，又能夠利用工商行政管理的職權加強代理渠道的管理,，控制地區(qū)價格。即使最后查清“串貨”屬于“真貨”,，也查到了進貨源頭,，從而廠家可以找違約的代理商追償損失。

在實踐中,，我們應該正確認識和處理以下問題,，嚴格區(qū)分銷售侵犯商標權商品的行為和“串貨”行為，從而確保工商機關執(zhí)法辦案的合法,、公正,、有效，

1,、   適用查封或者扣押措施,。

《商標法》第五十五條第一款第（四）項規(guī)定了行使查封或者扣押措施的職權。辦案過程中要嚴格按照法律規(guī)定“對有證據(jù)證明”的侵權物品予以查扣,。筆者認為對于投訴商標侵權的情況,，“有證據(jù)證明”至少應該滿足以下條件：1）查扣前對于投訴的材料進行了認真審查，包括商標注冊證,，營業(yè)執(zhí)照,，投訴人的權利,、身份、授權等證明資料,。對涉嫌侵犯商標權的商品與真品的防偽標記和其他區(qū)別進行了對比,。2）在現(xiàn)場檢查時，涉嫌銷售侵權商品的當事人不能提供有效的進貨發(fā)票或不能說明商品的來源及提供者,。

在對比商品時要注意,，有的生產(chǎn)廠商在不同地區(qū)銷售的同種商品上使用了不同顏色或形狀的包裝或在包裝內(nèi)蓋有不同地區(qū)編碼的印記（如“TJ2005”或“ShangHai專供”）。此類印記屬于地區(qū)區(qū)別,，是涉嫌“串貨”的證據(jù),，不能作為防偽標記，更不能據(jù)此認定為假冒商品,。

2,、    鑒定結論的取得與效力。

對已查扣涉嫌商標侵權的商品,，如果沒有防偽標記或沒有其他證據(jù)佐證不足以證明侵權事實的,，辦案機關應該委托有關部門進行鑒定。通過鑒定結論,，我們可以分辨銷售侵犯商標權商品的行為和“串貨”的行為,。在委托鑒定時應注意：

（1）鑒定部門具備鑒定資格。鑒定結論來源于法定的鑒定部門（如產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗部門,、商檢部門）和有資質(zhì)的生產(chǎn)廠家,。在實踐中，辦案部門大都采用廠家的鑒定結論,，但是對于廠家及地區(qū)代理商投訴或舉報的案件不能直接采納廠家的鑒定結論定案,，要調(diào)取其他證據(jù)佐證或對鑒定結論的具體數(shù)據(jù)綜合分析和對比。筆者認為根據(jù)利害關系人應當回避的原則和證人不適用回避的原則,，此時廠家的鑒定結論不屬于證據(jù)種類中的鑒定結論,，而屬于證人證言。其證明效力低于其他證據(jù)^③,。

（2）程序合法,，根據(jù)《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《解釋》）第六十二條第（二）項的規(guī)定，行政機關在行政程序中委托鑒定應該程序合法,，程序合法的要求包括與被查處人共同辦理封鑒手續(xù),；由兩名以上執(zhí)法人員送檢；對鑒定結果聽取當事人的陳述和申辯等等,。

3,、履行要求提供證據(jù)的通知義務，降低敗訴風險,。

在實際工作中,，經(jīng)常出現(xiàn)下列情況：廠家或代理商到工商部門投訴銷售侵權商品,，出具了鑒定報告（結論）證明其投訴的商品非該廠生產(chǎn)，但是報告（結論）中沒有詳細的數(shù)據(jù)分析或稱因涉及商業(yè)秘密不能提供具體數(shù)據(jù),。然而銷售商則陳述,、申辯稱自己是“串貨”不是侵權。

辦案人員經(jīng)過調(diào)查取證,，除了廠家出具的鑒定結論（應視為證據(jù)種類中的證人證言）,，又沒有其它證據(jù)能證明商品是侵權時，如何處理案件,，能否認定投訴的商品是假貨呢,？

這種情況下，要看銷售商能否提供其從廠家或合法代理商進貨的票證或書面的證明,?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》要求經(jīng)營者應當履行進貨查驗票證的義務。如果其沒有查驗,，自然應當承擔由此引起的不利后果。所以銷售商不能提供上述票證材料的,，可以認定為商標侵權,。值得注意的是，在作出處罰決定之前,，辦案人員針對當事人堅持自己的行為屬于“串貨”的陳述,、申辯意見，應當向其送達“限期提供證據(jù)通知書”,。要求當事人對自己的申辯意見,，在指定的合理期間內(nèi)提供包括進貨的票證、書面證明在內(nèi)的證據(jù),，逾期不能提供的,，視為沒有該證據(jù)。履行這一程序,，可以有效防止當事人出于其它目的,，不提供證據(jù)^④的情況。根據(jù)《解釋》第二條和第五十九條的規(guī)定,，行政程序中依法要求當事人提供,，當事人應提供而未提供的，其在訴訟程序中再提出進貨票證或書面證明等證據(jù)的,，人民法院一般不予采納,。工商部門也有權在舉證期滿后，針對性地補充相應的證據(jù),。因此“限期提供證據(jù)通知書”的送達可以,，有效地降低司法審查敗訴的風險,。  

① ：《商標法》第五十六條第三款規(guī)定的情況除外。

② ：主動性是大多數(shù)行政活動具有的特點,，但這并不是說所有的行政活動都有主動性的特點,，如依申請的行政行為具有被動性特點。

③ ：《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十三條“證明同一事實的數(shù)個證據(jù),，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：… …（二）鑒定結論,、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄,、… …和證人證言,；”

④：實踐中，有的當事人申辯稱自己有進貨票證,、手續(xù)等證據(jù),，但為防止廠家知道其“串貨”的渠道，不愿透露進貨商或提供此證據(jù),。并且暗示辦案人員如果行政部門對其作出行政處罰決定,，當事人將出示此證據(jù)到法院起訴。