商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)沖突的確認(rèn)

　　商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的沖突,，理論上應(yīng)是當(dāng)前法律狀態(tài)下爭議各方權(quán)利同時存在的沖突。實踐中,，有很多以這種沖突形式出現(xiàn)的爭議,，看似權(quán)利沖突，而實際不一定是這種性質(zhì)的爭議,。因此,，面對所謂商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)沖突爭議,，首先要界定沖突的性質(zhì)，判斷各方主張的權(quán)利是否真實存在,。

　　對于主張商標(biāo)權(quán)的判斷,，應(yīng)遵守《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的商標(biāo)獨立原則，適用國內(nèi)商標(biāo)法,，保護(hù)范圍以商標(biāo)行政管理機關(guān)核定使用的商品為限,。至于商標(biāo)權(quán)及其穩(wěn)定性，也比較容易確認(rèn),，商標(biāo)法律制度有法定的審查程序,，對其申請標(biāo)的“顯著性”及權(quán)屬要經(jīng)過審查，其后還有行政乃至司法救濟(jì)程序,，發(fā)生糾紛時,，在沒有撤銷和和商標(biāo)行政訴訟的情況下，注冊商標(biāo)的法律狀態(tài)是穩(wěn)定的,。因此,，對商標(biāo)權(quán)屬的確認(rèn)是比較容易的。

　　對于要求著作權(quán)的主張,，要確認(rèn)權(quán)利是否產(chǎn)生和存在,，應(yīng)遵守《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)伯爾尼公約》的原則，適用國內(nèi)著作權(quán)法,。

　　著作權(quán)不同于商標(biāo)權(quán),，它是非注冊知識產(chǎn)權(quán)。它的存在,，需要原始證據(jù)證明,，關(guān)鍵是其“獨創(chuàng)性”的證明。獨創(chuàng)性是指獨立完成性和創(chuàng)造性,。

　　對于創(chuàng)造性,，一般要考慮兩個條件：首先是要看與歷史上的作品是否重復(fù)，對這一點,，實踐中幾乎被忽視,，目前也沒有著作權(quán)檢索體系，甚至是沒有檢索查新的意識,。目前必須要提高認(rèn)識,，改進(jìn)這方面的工作,，要重視檢索和查新,。其次是要看是否具有藝術(shù)性。這一點也很復(fù)雜,，尤其是它與文化,、觀念,、傳統(tǒng)、宗教乃至地域等諸多因素有關(guān),，標(biāo)準(zhǔn)各異,，很難把握。如果難于判斷,，可把創(chuàng)作目的,、客體形式、應(yīng)用領(lǐng)域三項因素結(jié)合起來,，間接判斷,。

　　著作權(quán)法保護(hù)的是文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的作品，商標(biāo)權(quán)屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,。而為區(qū)別商品目的而設(shè)計的標(biāo)識是否屬于文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域,，其使用是否屬于著作權(quán)法意義上的實施，都值得具體情況具體探討,，籠統(tǒng)地做肯定答案是不準(zhǔn)確的,，簡單地把標(biāo)識做為著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)競合的客體也是不妥的。

　　實踐中,，有因商標(biāo)權(quán)屬糾紛未果而繞道主張著作權(quán)的現(xiàn)象,，對此，如果爭議客體僅僅是簡單的標(biāo)識,，通常不認(rèn)為具有版權(quán)性,，應(yīng)優(yōu)先考慮適用《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》而不是伯爾尼公約。按《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的商標(biāo)獨立原則,，具體適用國內(nèi)商標(biāo)法,，保護(hù)注冊的商標(biāo)權(quán)。

　　因此,，著作權(quán)是否存在,，一定要靠原始證據(jù)證明。其中獨立完成性和創(chuàng)造性都是必要條件,。

　　實踐中,，曾出現(xiàn)過把登記做為“初步證據(jù)”的做法，這是不足取的,，起碼是弊大于利,。原因是，其一,，著作權(quán)是非注冊知識產(chǎn)權(quán),，所謂著作權(quán)登記，不同于專利權(quán),、商標(biāo)權(quán)的注冊,，它不是知識產(chǎn)權(quán)法律意義上的注冊,，因此也不設(shè)置檢索查新審查程序和明確的救濟(jì)程序，靠登記證明的權(quán)利不具有可靠性,，尤其是完成時間,，很難支持其真實性。其二,，登記文書沒有風(fēng)險提示,，這一點與專利制度相比確有不同，實用新型,、外觀設(shè)計專利證書都有“經(jīng)過了初步審查”字樣的提示,，實際上是用正面語對“未經(jīng)實質(zhì)審查”的告知。這一點是在經(jīng)過多次研討的基礎(chǔ)上形成的,。而著作權(quán)登記文書沒有這樣的提示,，作為“初步證據(jù)”容易出現(xiàn)風(fēng)險。其三,，如果把登記作為“初步證據(jù)”,，一旦存在質(zhì)疑，就會出現(xiàn)把證明著作權(quán)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的可能,，這是不公平的,。著作權(quán)存在與否只能由主張權(quán)利者自己證明，他人是無法反證的,。同時舉證責(zé)任一旦倒置,，也不符合民事訴訟法的規(guī)定。因此,，判斷著作權(quán)屬,，應(yīng)依原始完成創(chuàng)作證據(jù)為準(zhǔn)。在這方面,，國際上也沒有依據(jù)登記著作權(quán)的先例,。

　　商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)沖突的解決原則

　　如果確屬權(quán)利沖突，應(yīng)適用保護(hù)在先權(quán)利的原則,，但同時也不能排除需要考慮其他的幾個因素,。

　　第一，效益的因素,。假如著作權(quán)在先抵觸商標(biāo)權(quán),，那么在保證著作權(quán)人獨占權(quán)的前提下，也要考慮公眾利益,。特別是效益因素,，如果權(quán)利人實施客體對綜合效益有利，應(yīng)涉及包括正版化在內(nèi)的廣泛解決方式。

　　第二,，法律與行政協(xié)調(diào)因素，原則與具體規(guī)定統(tǒng)一因素,。假如著作權(quán)在先抵觸商標(biāo)權(quán),，解決時仍要考慮商標(biāo)權(quán)存在的現(xiàn)實因素，有的商標(biāo)權(quán)是不能撤銷的,。這說明,，這種沖突的解決，涉及到如何與行政協(xié)調(diào)的問題,。保護(hù)在先權(quán)利是一個原則,，但不是明確的法律規(guī)定。這又說明,，這種沖突的解決,，涉及到原則和具體規(guī)定的統(tǒng)一問題。

　　著作權(quán)具體權(quán)利的表現(xiàn)形式及應(yīng)用

　　知識產(chǎn)權(quán)有法定原則和屬性,，不是所有智力成果都能成為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體,，保護(hù)的客體必須有法定依據(jù)。著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)是一個上位概念,，不能以這個籠統(tǒng)的概念主張權(quán)利,，伯爾尼公約和國內(nèi)法對財產(chǎn)權(quán)的下位概念都做了具體逐項列舉及規(guī)定，這些規(guī)定是對具體保護(hù)對象的選擇,，對保護(hù)范圍的界定,，對保護(hù)水平的定位，這些規(guī)定才是主張權(quán)利的法律依據(jù),。實踐中,，曾有籠統(tǒng)地主張財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象，這種主張是不明確的,。著作權(quán)法律制度中,，不但其權(quán)利表現(xiàn)形式是具體的，而且權(quán)利客體也是具體的,，比如,，文字、影視等,。不結(jié)合具體權(quán)利談所謂財產(chǎn)權(quán)和“實質(zhì)相同”是不成立的,。因此，主張權(quán)利必須建立在具體下位概念的層面上,，脫離這個層面討論,，空談著作權(quán)及經(jīng)濟(jì)權(quán)，沒有任何意義。

　　著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突是以客體相同為前提,。但在實踐中,，真正相同的情況較少。在具體客體上,，經(jīng)常出現(xiàn)似是而非的情況,，在這種情況下，需按照法律對具體下位權(quán)利和具體客體的規(guī)定,，做出是否為權(quán)利沖突的判斷,。沒有規(guī)定的，不能用上位概念確認(rèn)為沖突,。

　　伯爾尼公約和國內(nèi)著作權(quán)法列舉了很多具體權(quán)利,，但沒有關(guān)于區(qū)別標(biāo)識的規(guī)定。這說明著作權(quán)法在保護(hù)內(nèi)容,、保護(hù)范圍,、保護(hù)水平的界定上，沒有把具有一定區(qū)別的標(biāo)識列入保護(hù)之列,。這是明確的,，具體的，必須按照這種界定考慮問題,。

　　從法理上看,，本質(zhì)上不存在沖突問題，著作權(quán)保護(hù)的是表達(dá)形式,，不保護(hù)思想,。比如，對同樣的素材,，同樣的故事,，可以采用多種表達(dá)形式，產(chǎn)生多種作品,。這些作品不產(chǎn)生權(quán)利沖突,，也不存在“實質(zhì)相同”的問題。著作權(quán)法律制度中,，不存在“實質(zhì)相同”的概念,。

　　總之，所謂商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)沖突問題是一個值得研究的問題,。特別是在著作權(quán)的判斷上,，確認(rèn)其獨創(chuàng)性十分復(fù)雜。因而衍生出的所謂著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突也就更加復(fù)雜,，需要認(rèn)真探討,，從而共同提高認(rèn)識,，這不僅有益于公平，也對實踐中的企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)競爭有所幫助,。