甲公司委托乙個體工商戶在湖南省A市城區(qū)發(fā)布了一則燈箱廣告，乙因未申請戶外廣告登記而被A市工商行政管理局立案調(diào)查,。

    【觀點分歧】

    本案案情非常簡單,，定性一致，但在法律適用問題上存在爭議,。

    辦案機構(gòu)認為,，本案應(yīng)適用本部門規(guī)章《戶外廣告登記管理規(guī)定》第三條和第十八條。第三條規(guī)定：戶外廣告發(fā)布單位發(fā)布戶外廣告應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定向工商行政管理機關(guān)申請登記,，接受工商行政管理機關(guān)的監(jiān)督管理,。第十八條規(guī)定：未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告的單位和個人，由工商行政管理機關(guān)沒收違法所得,，并處以三萬元以下的罰款,，限期補辦登記手續(xù)。逾期不補辦登記手續(xù)的,，責(zé)令停止發(fā)布,。

    核審機構(gòu)認為，本案應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)《湖南省實施〈中華人民共和國廣告法〉辦法》第十六條和第三十三條,。第十六條規(guī)定：設(shè)置,、發(fā)布戶外廣告,，應(yīng)當(dāng)在確定廣告場地后到廣告設(shè)置地的工商行政管理部門申請登記；按照批準登記的內(nèi)容,、地點,、形式、規(guī)格,、時間發(fā)布,，并標明批準登記證號和發(fā)布者名稱。第三十三條規(guī)定：未經(jīng)工商行政管理部門登記或者核準,，擅自發(fā)布戶外廣告,、印刷品廣告的，由工商行政管理部門責(zé)令廣告主,、廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者停止發(fā)布，沒收廣告費用,，可以并處三千元以上五千元以下罰款,。

    【案例分析】

    上述部門規(guī)章和地方性法規(guī)對擅自發(fā)布戶外廣告事項都設(shè)定了行政處罰，但兩者的規(guī)定很不一致,。如何適用,？

    先來看《行政訴訟法》和《立法法》的規(guī)定。1989年出臺的《行政訴訟法》規(guī)定,，人民法院審理行政案件以法律和行政法規(guī),、地方性法規(guī)為依據(jù)，部委規(guī)章僅供參照,，地方性法規(guī)的位階要高于部委規(guī)章,。但2000年出臺的《立法法》改變了這種狀況,?！读⒎ǚā放c《行政訴訟法》之間是同位階關(guān)系，沒有高低之分,，當(dāng)它們之間產(chǎn)生沖突時,，《立法法》第八十六條第一款第（二）項分兩種情形提出了解決辦法：⑴如果不能確定如何適用，則由國務(wù)院提出意見,，國務(wù)院認為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的,，國務(wù)院可自行決定適用地方性法規(guī)的規(guī)定；國務(wù)院認為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的,，由國務(wù)院提請全國人大常委會裁決,。⑵如果能夠確定如何適用，行政執(zhí)法機關(guān)或司法機關(guān)就沒有必要提請國務(wù)院提出意見即可自行決定如何適用,。

    本案屬于前一種情形還是后一種情形,？

    我們接下來再看《行政處罰法》的規(guī)定,。《行政處罰法》第十二條是關(guān)于規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)的,。第一款規(guī)定：國務(wù)院部,、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為,、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定,。第二款規(guī)定：尚未制定法律、行政法規(guī)的,，前款規(guī)定的國務(wù)院部,、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰,。這就是說,，部委規(guī)章設(shè)定行政處罰要求“尚未制定法律、行政法規(guī)”,，在已有法律,、行政法規(guī)存在的情況下不能設(shè)定行政處罰，僅能細化而已,。2006年《戶外廣告登記管理規(guī)定》出臺之前即有行政法規(guī)層級的《廣告管理條例》,，也有了法律層級的《廣告法》，且該條例和法中均沒有對擅自發(fā)布戶外廣告事項作出任何處罰規(guī)定,。因此,，《戶外廣告登記管理規(guī)定》中對擅自發(fā)布戶外廣告事項設(shè)定的行政處罰是有違《行政處罰法》的。地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰卻不要求“尚未制定法律,、行政法規(guī)”,，僅有處罰種類的限制?！缎姓幜P法》第十一條第一款的原文就是：“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由,、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰?！?/P>

    如此說來,，本案適用地方性法規(guī)的規(guī)定就是確定無疑的了。

    □袁小明