張青松：新的刑事訴訟法對律師參與刑事訴訟帶來哪些變化

作者：張青松　日期：2012年03月12日　來源：尚權(quán)

    一,、明確辯護(hù)人、訴訟代理人可以提出回避的權(quán)利,，彌補了實踐中的尷尬,。

依照現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，對偵查人員,、檢察人員,、審判人員以及書記員、翻譯人員,、鑒定人的回避申請,，只能由當(dāng)事人及其法定代理人提出。新刑訴增加了“辯護(hù)人,、訴訟代理人可以要求回避以及回避復(fù)議”權(quán)利,，使辯護(hù)人要求司法人員回避的請求權(quán)得以明確。

二,、將律師在偵查期間的地位確定為辯護(hù)人,，并相應(yīng)增加了辯護(hù)權(quán)利,。

將參與偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師明確為辯護(hù)人，不僅是名稱的改變,，重要的是,，新刑訴增加了律師在偵查期間兩項體現(xiàn)辯護(hù)人地位的權(quán)利：

1、辯護(hù)律師在偵查階段可以向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況,，而現(xiàn)行刑訴法中的律師,，在偵查階段只能向犯罪嫌疑人了解案件有關(guān)情況，不能向偵查機關(guān)了解案情只能了解涉嫌的罪名,。這一規(guī)定顯然是擴大了律師在偵查期間的案件知情權(quán),，但是，實踐中不可避免地會出現(xiàn)辯護(hù)人與偵查人員之間就知情內(nèi)容的爭議,，這種爭議在極端案件中有可能形成偵辯雙方的劇烈沖突,，而這種沖突由于沒有中立第三方的裁決，有可能成為“敏感事件”,。

2,、根據(jù)了解的情況提出意見。新刑訴規(guī)定,，在案件偵查終結(jié)前,，辯護(hù)律師提出要求的，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取律師的意見,，辯護(hù)律師提出書面意見的,，應(yīng)當(dāng)附卷。這當(dāng)然也可以算是一項明顯的進(jìn)步,，畢竟為律師在偵查期間的實體辯護(hù)增加了空間,。但是，由于辯護(hù)人在偵查期間不能閱卷,，偵辯雙方對案件信息的掌握不對稱,，提出的意見的說服力相對較弱。

三,、會見權(quán)的變化,，最終進(jìn)一步限制了律師的會見權(quán)。

新刑訴全面吸收了律師法第三十三條的規(guī)定,，但是又與律師法有明顯的區(qū)別,。

1、會見時間,。偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師的時間,，由現(xiàn)行刑訴法的“第一次訊問后”提前至“第一次訊問之日起”，并且新刑訴還刪除了現(xiàn)行刑事訴訟法中涉及國家秘密案件的犯罪嫌疑人聘請律師須經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)的限制。完全吸收了律師法的規(guī)定,。

2,、會見手續(xù)。新刑訴吸收了律師法第三十三條,，“律師憑律師執(zhí)業(yè)證書,、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函”（三證）即可會見的規(guī)定。

3,、會見程序。律師會見犯罪嫌疑人,、被告人,，不被監(jiān)聽的規(guī)定，取消了現(xiàn)行刑訴法偵查階段的會見偵查機關(guān)根據(jù)情況可以派員在場的規(guī)定,。對一般案件,，律師會見直接向看守所提出，看守所必須最遲在四十八小時內(nèi)予以安排,，這一規(guī)定一定程度上解決了實踐中偵查階段律師會見必須經(jīng)辦案機關(guān)安排的問題,，但是看守所“四十八小時”的寬限，在實踐中可能會帶來新的問題,。而且“四十八小時”一旦成為常態(tài),，會直接影響偵查、審查起訴,、審判三個階段的整體會見效果,。

4、會見范圍,。與律師法不同的是,，新刑訴雖然取消了涉及國家秘密的案件律師偵查階段的會見應(yīng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)的限制，但是增加了“危害國家安全犯罪,、恐怖活動犯罪,、特別重大賄賂犯案件，在偵查期間辯護(hù)律師會見在押人員的,，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可”的限制,。因此，實際上,，與現(xiàn)行刑事訴訟法和律師法相比較,，律師偵查期間會見在押人須經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)的范圍擴大了。即律師會見權(quán)比現(xiàn)行法律規(guī)定明顯減小,。

四,、辯護(hù)律師閱卷問題有望徹底解決，但卷宗移送主義的復(fù)辟可能會損害庭審改革成果。

1,、與律師法銜接,，確定辯護(hù)律師自審查起訴之日起可以查閱、摘抄,、復(fù)制本案的案卷材料,，取消了現(xiàn)行刑訴法律師閱卷限于訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料的規(guī)定。

2,、吸收司法解釋中已經(jīng)確立的律師申請調(diào)取未提交的有利證據(jù)的權(quán)利,。即“辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān),、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人,、被告人無罪、最輕的證據(jù)材料未提交的,，可以申請人民檢察院,、人民法院調(diào)取?！?/SPAN>

3,、卷宗移送。新刑訴規(guī)定檢察機關(guān)提起公訴時將案件卷宗材料一并移送到人民法院,，這一規(guī)定能夠?qū)⒙蓭煹拈喚韱栴}徹底解決,。但同時也可能會有些負(fù)面的影響。卷宗移送主義是1979年刑事訴訟法糾問式審判方式下的必要條件,，法官全面閱卷之后對案件已經(jīng)有未審先判的概念,，必將導(dǎo)致庭審活動的過場化，使十幾年來各界努力的控辯對抗式的庭審改革土崩瓦解,。

五,、調(diào)查權(quán)的變化：明確偵查期間律師調(diào)查舉證的權(quán)利，同時也為律師增加了提交義務(wù),。

新刑訴增加了辯護(hù)人在偵查階段自行收集無罪證據(jù)的權(quán)利,，即可以收集犯罪嫌疑人不再犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任能力,、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人等三類證據(jù),，但是，收集到的上述證據(jù)辯護(hù)人必須及時告知公安機關(guān),、人民檢察院,。

這一規(guī)定一方面彌補了現(xiàn)行法律對律師在偵查期間是否可以收集證據(jù)以及收集證據(jù)的具體范圍的空白，但是,，證據(jù)提交義務(wù),，有可能會給律師帶來新的風(fēng)險：一方面，律師不履行提交義務(wù)是否會成為被追訴的新借口？另一方面：律師如何防止有利證據(jù)告知偵查機關(guān)后的滅失風(fēng)險,？

六,、聊勝于無的救濟程序

1、律師權(quán)利被侵害的救濟

新刑訴增加了律師訴訟權(quán)利被侵害時的救濟程序,，即,，律師有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。遺憾的是這一救濟程序規(guī)定得比較粗糙,，只是規(guī)定人民檢察院可以對申訴或控告應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查,，情況屬實的通知有關(guān)機關(guān)予以糾正，但沒有規(guī)定具體的審查程序,、期限以及“糾正通知”的效力,、對處理結(jié)果不服的申訴復(fù)議程序等。

2,、犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利被侵害的救濟

犯罪嫌疑人,、被告人的權(quán)利受到侵害時,，比如：人身強制措施不當(dāng)、財產(chǎn)強制措施不當(dāng),、貪腐違法犯罪行為等情況,，辯護(hù)人可以向具有不當(dāng)行為的機關(guān)申訴或者控告，控告行為不能及時處理時,，辯護(hù)人可以向同級或者上一級人民檢察院申訴,。同樣，這一救濟程序也是缺乏操作性,，實踐中可能無法落實,，尤其是向侵權(quán)機關(guān)投訴侵權(quán)行為，這樣的救濟只能寄希望于司法機關(guān)的大公無私了,。

七,、律師涉嫌306條的特別追訴程序，有望一定程度減少律師的風(fēng)險

律師在參與刑事訴訟過程中涉嫌辯護(hù)人毀滅證據(jù)偽造證據(jù),、妨害作證罪的,，新刑事訴訟法規(guī)定了特別程序。

1,、偵查回避,。案件應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理。

2,、特別告知程序,。辯護(hù)人是律師的，應(yīng)當(dāng)通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會。這一規(guī)定是吸收了律師法已有的規(guī)定,。

新刑訴沒有采納律師界所提出的另外兩項建議：1,、追訴程序應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院依法確認(rèn)涉案證據(jù)是偽證之后啟動；2,、追訴程序啟動前應(yīng)先由律師所在律師協(xié)會對律師進(jìn)行職業(yè)操守調(diào)查,。盡管如此，這一變化仍然可以在一定程度上降低律師被惡意追訴的危險,。

八,、增加了律師在強制措施程序中的參與空間

1、新刑訴子吸收了《最高人民檢察院公安部關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》中設(shè)立的聽取辯護(hù)律師意見的制度,，賦予辯護(hù)律師在檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕的建議權(quán),。即，人民檢察院批準(zhǔn)逮捕的過程中,，可以聽取辯護(hù)律師的意見,，辯護(hù)律提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取律師的意見,。但是,，由于新刑訴中沒有規(guī)定案件進(jìn)入批捕程序的檢察機關(guān)的告知義務(wù)，可能在實踐中會削弱該權(quán)利的操作性,。

2,、新刑訴增設(shè)了人民檢察院對逮捕后的羈押繼續(xù)審查的職權(quán)，相應(yīng)地,，自然會在實踐中形成辯護(hù)律師建議檢察院對羈押必要性進(jìn)行繼續(xù)審查的建議權(quán),。

3、細(xì)化了辯護(hù)人申請變更強制措施的處理程序,，規(guī)定人民檢察院,、人民法院收到申請后應(yīng)于三日內(nèi)決定，不同意的要說明理由,。

九,、律師參與死刑復(fù)核程序如法，改變不了難以參與的現(xiàn)實,。

新刑訴吸收了最高法院的司法解釋的規(guī)定,，死刑復(fù)核期間的辯護(hù)人可以向最高法院提出書面意見，并且可以主動要求當(dāng)面發(fā)表意見,。同樣,，因為沒有最高法院的程序告知義務(wù)在前，仍然不能解決辯護(hù)人無法與最高法院承辦法官取得聯(lián)系的困難,，這一程序仍然難以落實,。

十,、規(guī)定庭前會議制度，可以有效減少庭審中的矛盾和沖突

新刑訴增設(shè)了庭前會議制度：由審判人員庭前召集控,、辯,、被害人等各訴訟參與方，就回避,、證人出庭,、非法證據(jù)排除等庭審程序聽取意見，為開庭做準(zhǔn)備,。這是一項非常有意義的舉措,，可以了解各方對庭審中程序問題的要求，大量減小庭審中各方因程序問題產(chǎn)生的不必要的對抗和沖突,，提高庭審效率,。

十一、證人,、鑒定人,、專家證人的出庭，挑戰(zhàn)辯護(hù)律師的法庭詢問技能

新刑訴明確了證人應(yīng)當(dāng)出庭的條件,，規(guī)定了證人強制出庭制度,、證人保護(hù)制度、證人出庭補償制度,，以及鑒定人、專家證人不出庭都后果等,。這些制度雖然不能實現(xiàn)直接言辭證據(jù)的效果,，但是，必然會大幅度提高證人,、鑒定人,、專家證人出庭的幾率。這些言辭證據(jù)的效果優(yōu)劣取決于法庭詢問技術(shù)的高低,。而過去的刑事辯護(hù)實踐中,，由于證人、鑒定人幾乎不出庭,，刑辯律師普遍缺乏法庭詢問技術(shù)的鍛煉和培養(yǎng),，這對未來新的辯護(hù)實踐，顯然是一個挑戰(zhàn),。