[基本案情]

        2008年11月1日,，原告中國電信股份有限公司澧縣分公司（以下簡稱電信公司）與澧縣某通訊電腦有限責任公司簽訂了一份房屋租賃協(xié)議,，租賃物為澧縣電信大樓一樓面積為433平方米的房屋，租賃期限從2008年11月1日至2009年10月30日,。2009年3月26日,，澧縣工商行政管理局給原告下達了責令改正通知書，通知書稱：澧縣工商行政管理局已于2008年7月29日依法吊銷了澧縣某通訊電腦有限責任公司的營業(yè)執(zhí)照,，原告涉嫌為無照經(jīng)營提供便利條件,，責令原告在一個月內(nèi)改正違法行為。當日,，原告給澧縣某通訊電腦有限責任公司下達了解除租賃協(xié)議通知書,。2009年4月20日，澧縣某通訊電腦有限責任公司負責人王某帶著封某找到原告分管房屋維修與租賃工作的李某,，要求以他人名義與原告再簽訂一份房屋租賃協(xié)議,，李某通知原告的生產(chǎn)服務(wù)中心主任尹某給王某提供了一份空白的《房屋租賃協(xié)議》，隨同王某一起的封某在這份格式合同上填寫了相關(guān)內(nèi)容,，在承租人一欄中填寫了澧縣澧陽鎮(zhèn)某某通訊張某（張某系澧縣澧陽鎮(zhèn)某某通訊經(jīng)營業(yè)主）,，隨后，封某在該房屋租賃協(xié)議上簽了張某的姓名并加蓋了“張某”小方章，尹某作為原告授權(quán)代表在合同上簽名并加蓋了原告合同專用章,。同時,，原告與澧縣某通訊電腦有限責任公司簽訂了房屋租賃終止合同協(xié)議。隨后,，澧縣電信大樓一樓面積為433平方米的房屋一直繼續(xù)由澧縣某通訊電腦有限責任公司占用和收益,。

2009年7月7日，中國電信股份有限公司常德分公司給原告下發(fā)通知,，要求原告根據(jù)中國電信股份有限公司湖南分公司的文件要求于2009年7月15日前收回出租給澧縣某通訊電腦有限責任公司的澧縣電信大樓一樓面積為433平方米的房屋以備自用,。原告通知澧縣某通訊電腦有限責任公司要收回租賃房屋，因澧縣某通訊電腦有限責任公司就騰出租賃房屋的補償數(shù)額與原告未達成一致而未收回,。2009年7月16日,，原告找到被告張某，對其出具了2009年4月20日房屋租賃協(xié)議復印件,，被告張某在該份復印件上簽署了“經(jīng)核對,，本合同既不是我的簽名，也不是我公章,、私章,，也沒有委托他人。張某,。2009.7.16”的意見,。2009年10月29日、11月1日,，原告張貼了收回租賃房屋使用權(quán)的公告,。2009年11月3日，被告委托代理人致函原告,，要求原告履行2009年4月20日房屋租賃協(xié)議,，原告因此訴至本院，請求確認2009年4月20日的房屋租賃協(xié)議是一份未成立并未生效的協(xié)議,。2010年3月,，本院經(jīng)審查認為，合同已符合成立的一般要件,，判決駁回原告合同未成立未生效的訴訟請求,。

        [評析]

        本案的處理涉及合同的成立、效力,、無權(quán)代理和表見代理,，有較大的探討價值，審判中對案件的處理爭議亦比較大,，存在著以下三種觀點：

        第一種觀點：合同未成立,。

        持這種觀點的法官認為,，根據(jù)傳統(tǒng)的合同相對性理論，合同僅于簽約當事人之間發(fā)生效力,，對合同外第三人不發(fā)生效力,，本案的合同是原告電信公司與某通訊有限公司王某、封某（以下統(tǒng)稱封某）簽訂的,，被告張某不是合同的簽約人,，合同簽訂時被告張某亦不知情，原告與被告之間無要約,、承諾，雙方未達成合意,，合同并未成立,。

        還有部分法官認為，封某以張某的名義簽訂合同是為了逃避處罰,，繼續(xù)使用租賃房屋,，原告電信公司明知封某假借他人的名義而與之簽訂合同，是一種惡意串通,，弄虛作假的行為,，雙方簽訂的合同是為了掩蓋真實目的而簽訂的假合同，假合同不能受到法律保護,，合同不能成立,。

        第二種觀點：合同已經(jīng)成立但未生效 。

        持這種觀點的法官認為,，首先,，合同的成立，是指當事人經(jīng)由要約,、承諾,，就合同的主要條款達成合意，即合同當事人意思表示一致而建立合同關(guān)系,，表明合同訂立過程的完結(jié),。電信公司與封某以他人名義簽訂的合同中有要約、有承諾,，雙方簽約人已經(jīng)達成了合意,，符合合同的成立要件，合同已經(jīng)成立,。

        其次,，合同中封某的代理簽約行為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第48條“行為人沒有代理權(quán),、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同,，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任”的相關(guān)規(guī)定,，應該視為狹義無權(quán)代理,，被代理人張某有追認的權(quán)利，張某在2009年4月20日房屋租賃協(xié)議復印件上簽署 “經(jīng)核對,，本合同既不是我的簽名,，也不是我公章、私章,，也沒有委托他人,。張某。2009.7.16”的意見,，是一種拒絕追認的意思表示,，該合同在成立后未追認前是處于效力待定的狀態(tài)，拒絕追認后是一種對被代理人不生效的合同,。因此封某以張某簽訂的合同已經(jīng)成立但未生效,。

        第三種觀點：合同已經(jīng)成立并已經(jīng)生效。

        持此觀點的法官對于合同的成立與第二種觀點基本相同,，但認為張某在2009年4月20日房屋租賃協(xié)議復印件上簽署 “經(jīng)核對,，本合同既不是我的簽名，也不是我公章,、私章,，也沒有委托他人。張某,。2009.7.16”的意見只是對一種簽訂合同時事實情況的客觀陳述,，不是行使拒絕追認的行為，其在2009年11月3日補授封某代理權(quán)的行為應該視為對合同的追認,，合同已經(jīng)成立并且自成立時開始生效,，是一個已經(jīng)成立并且已經(jīng)生效的合同。

        針對三種分歧,，個人認為本案審判的關(guān)鍵是要解決以下三個主要問題：一,、沒有代理權(quán)的行為人簽訂的合同具有相對性；二,、沒有代理權(quán)的行為人以他人名義訂立合同的成立要件,；三、沒有代理權(quán)的行為人以他人名義簽訂的合同的效力

        一,、沒有代理權(quán)的行為人簽訂的合同具有相對性

        1,、合同相對性規(guī)則的內(nèi)容

合同是當事人之間設(shè)立、變更或終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議,。王利明教授在《中國法學》1996年《論合同的相對性》一文中認為合同的相對性是由合同的主體相對性,，內(nèi)容相對性,，責任相對性構(gòu)成的。合同主體的相對性,，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間,，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟，與合同關(guān)系當事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人,，不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或者提起訴訟,。內(nèi)容的相對性，是指除法律,、合同另有規(guī)定以外,，只有合同當事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，并承擔該合同規(guī)定的義務(wù),，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利,。責任的相對性，在合同中,，合同內(nèi)容的相對性還表現(xiàn)在一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù)，而因為另一方承擔義務(wù)才使一方享有權(quán)利,，權(quán)利義務(wù)是相互對應的,。由于合同內(nèi)容及于當事人，因此權(quán)利人的權(quán)利須依賴于義務(wù)人履行義務(wù)的行為才能實現(xiàn),。權(quán)利與義務(wù)是相互依存不可分離,，合同義務(wù)的相對性必然決定了合同責任的相對性。

        2,、沒有代理權(quán)的行為人以他人名義簽訂的合同在被代理人與簽約相對人之間具有相對性

        ① 根據(jù)簽約相對方的理解,，其簽訂的合同是與被代理人之間的合同，合同的條款應約束其與被代理人,，合同主體,、權(quán)利義務(wù)的相對性體現(xiàn)在其與被代理人之間。

        ② 對于被代理人來說,，無權(quán)代理的行為人以他人名義簽訂的合同為效力待定的合同,，被代理人可以根據(jù)合同履行對自己是否有利選擇進行追認，合同一旦經(jīng)過被代理人追認而生效后,，就在被代理人與簽約相對人之間發(fā)生履行的效力,，合同的內(nèi)容與權(quán)利義務(wù)均產(chǎn)生于被代理人與簽約相對人之間，不論被代理人履行合同是虧是盈,，均與代理人無關(guān),，合同的相對性充分體現(xiàn)在被代理人與簽約相對人權(quán)利義務(wù)之間。

        3,、沒有代理權(quán)的行為人與簽約相對人之間行為,、責任的相對性

        ① 沒有代理權(quán)的行為人以他人名義簽訂合同行為是狹義無權(quán)代理合同行為的一種,，合同中沒有代理權(quán)的行為人的行為在未經(jīng)過被代理人追認的時候，沒有代理權(quán)的行為人實際上處于簽約一方的地位,，合同的訂立,、磋商均在沒有代理權(quán)的行為人和簽約相對方之間進行，合同的權(quán)利義務(wù)在沒有代理權(quán)的行為人與簽約相對人之間形成實質(zhì)上的意思表示一致,，沒有代理權(quán)的行為人簽訂的合同在未被追認情況下,，實質(zhì)上是沒有代理權(quán)的行為人與簽約相對人的合同關(guān)系，合同的相對性體現(xiàn)在沒有代理權(quán)的行為人與簽約相對人之間,。

        ② 根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十八條“行為人沒有代理權(quán),、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認,，對被代理人不發(fā)生效力,，由行為人承擔責任”的規(guī)定，沒有代理權(quán)的行為人的行為不被追認的,，簽約相對人與被代理人之間并無任何法律關(guān)系,，故簽約相對人的損失應向沒有代理權(quán)的行為人主張賠償，此時,，簽約相對人與沒有代理權(quán)的行為人之間的責任體現(xiàn)的是民法上債的相對性原理,。

        綜上所述，合同的相對性不僅體現(xiàn)在合同雙方當事人之間簽訂履行合同之中,，也體現(xiàn)在合同的簽約相對人與沒有代理權(quán)的行為人形成實質(zhì)上的意思表示之時,，體現(xiàn)在簽約行為人的責任承擔之中。由此,，在審判過程中審查合同的相對性不能只看原被告雙方之間是否有簽訂合同的行為,，還應重點審查合同是否有要約、有承諾,，重點審查簽約行為人是否對合同條款達成合意,。

        二、沒有代理權(quán)的行為人以他人名義訂立合同的成立要件

合同的成立與生效是兩個不同的階段,，合同的成立是一個事實行為,，合同的生效是一個法律判斷，沒有成立的合同不可能生效,。就本案來看,，原告要求確認合同未成立未生效的訴訟請求本來就存在矛盾，由此本案在審理中審查合同是否成立即可,，本案即是房屋租賃合同糾紛,，是合同法分則中有名合同的一種，其成立應適用合同法總則有關(guān)合同成立的規(guī)定,。根據(jù)民法原理,，結(jié)合本案案情,，個人認為沒有代理權(quán)的行為人以他人名義訂立的合同，應當符合一般合同的成立要件,。

        1,、訂約的主體至少有雙方或者多方簽約人，沒有代理權(quán)的行為人可以他人的名義與簽約相對方簽訂合同

        合同的訂立是雙方或多方法律行為,，只有一方當事人就談不上合意問題,，因而也就根本不能成立合同。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十三條第一款“公民,、法人可以通過代理人實施民事法律行為”,、第六十六條“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為,，只有經(jīng)過被代理人的追認,，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為,，由行為人承擔民事責任”,、《中華人民共和國合同法》第四十八條“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同,，未經(jīng)被代理人追認,，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任”等相關(guān)條款的規(guī)定,，可以看出訂約主體既可以是合同的當事人，也可以是合同當事人的代理人,，當事人的代理人既可以是經(jīng)過授權(quán)的代理人,，也可以是沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為人,，沒有代理權(quán),、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為人是以被代理人的名義與簽約相對方訂立合同。本案中李某,、尹某在授權(quán)范圍內(nèi)以原告電信公司的名義對外簽訂合同,，是一種有權(quán)職務(wù)代理；封某沒有代理權(quán)以他人名義簽訂合同,，屬于狹義無權(quán)代理的一種,。由此，無論有權(quán)職務(wù)代理人還是沒有代理權(quán)進行代理的人,，根據(jù)法律規(guī)定均可以以被代理人的名義與簽約相對人簽訂合同,，具有訂約資格。

        2,、沒有代理權(quán)的行為人以他人名義簽訂合同時與簽約相對方對合同內(nèi)容協(xié)商一致,。

        《最高人民法院關(guān)于合同法解釋（二）理解與適用》一書中“與合同生效強調(diào)當事人意思表示的真實性,、合法性不同，合同成立則強調(diào)當事人意思表示的一致性”表述明確了當事人意思表示的一致性是合同成立的最本質(zhì)要件,?！吨腥A人民共和國合同法》第二條亦規(guī)定“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人,，其他組織之間設(shè)立,、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”,，從協(xié)議一詞也可以看出,，合同本質(zhì)上是一種合意，合同成立的根本標志在于對合同內(nèi)容協(xié)商一致,。本案中封某與電信公司已經(jīng)就租賃合同的內(nèi)容達成一致,，于2009年 4月 20日以張某的名義與原告電信公司簽訂了合同，雖然原告的代理人在代理詞中認為封某在簽訂合同中存在欺詐行為,，合同不能成立,，但根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十四條第三款規(guī)定“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機關(guān)變更或撤銷”的規(guī)定,，簽約人在合同中存在欺詐，是可變更,、可撤銷合同,。可變更,、可撤銷合同是指合同成立后,，出現(xiàn)法定事實，人民法院或者仲裁機構(gòu)根據(jù)一方當事人的申請在審理后根據(jù)具體情況準許變更或者準許撤銷的合同,?？勺兏沙废贤瑮l款是《中華人民共和國合同法》中關(guān)于合同效力的規(guī)定，簽約人意思表示是否真實,，相對人對合同內(nèi)容是否有誤解,，應是確定合同效力時考慮的問題，并不能影響合同的成立,。

        另有觀點認為此合同是假合同,，認為封某假借他人名義，弄虛作假,，合同不能成立,。個人認為，民法上的假合同應該是違反合同的成立要件一方根據(jù)自己利益?zhèn)卧斓?、單方簽訂的,、無中生有的合同,。《中華人民共和國合同法》中已經(jīng)涉及到的重大誤解,、顯示公平,、欺詐、脅迫或者乘人之危訂立的合同都不宜定性為假合同,，應當根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三章的規(guī)定來確定合同的性質(zhì),。

        3、沒有代理權(quán)的行為人以他人名義訂立的合同須經(jīng)過要約和承諾兩個階段,。

        合同法第13條規(guī)定：“當事人訂立合同,，采取要約和承諾方式?！焙贤瑑?nèi)容由當事人約定,，要約和承諾作為合同訂立必須經(jīng)過的兩個階段，是合同訂立的一般程序,，也是合同成立必須具備的基本規(guī)則,。如果合同沒有經(jīng)過承諾，而只是停留在要約階段,，則合同未成立,。合同的內(nèi)容、合同的條款也不能達成,。 2009年4月20日,，封某手持張某私章、張某澧縣澧陽鎮(zhèn)某某通訊印章及營業(yè)執(zhí)照要求訂立合同,，電信公司尹某代表公司進行承諾,，并與之簽訂書面形式的合同，合同中承租方與出租方,、租賃期限、租賃費用及支付方式具體明確,，雙方已經(jīng)完成合同訂立的過程,。根據(jù)合同的一般成立要件以及《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第一條 “當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名,、標的和數(shù)量的,，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”的規(guī)定,，本案沒有代理權(quán)行為人封某以張某名義訂立的合同有要約,、有承諾，已經(jīng)與電信公司達成合意,，簽訂了書面形式的房屋租賃合同,，且不具有法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的情形,，因此應當認定合同成立。

        王利明教授在其所著《合同法新問題研究》一書223頁對狹義無權(quán)代理所簽定的合同是否成立進行了闡述：“效力待定合同已經(jīng)成立,。但合同因為缺乏處分權(quán)或缺乏行為能力并不齊備,，效力待定的合同本身表明了合同的成立與生效是有區(qū)別的，對一般合同來說,，只要當事人合意,，符合法定的實質(zhì)和形式要件，就當然有效成立,。但是對效力待定的合同,，在合同成立以后并不當然有拘束力。一方面,，此類合同因為當事人意思表示一致已經(jīng)宣告成立,，如欺詐，脅迫,，那么就有可能轉(zhuǎn)化為一個可以撤消的合同,。另一方面，此類合同雖然已經(jīng)成立,，但因為主體缺乏締約能力和處分能力,，因此不完全符合合同的有效條件，其效力是不具備的,。但盡管效力不齊備,，也不是當然無效的。這就涉及到締約能力和處分能力對合同效力的影響,?！贝硕卧捯啾砻鳎瑹o締約能力和處分能力人簽訂的合同是成立的,，只是效力尚不確定,。

        綜上，個人認為本院以合同已經(jīng)成立駁回原告合同未成立未生效的訴訟請求是恰當?shù)?。為人以他人名義簽訂合同的

        三,、沒有代理權(quán)的行為人以他人名義簽訂的合同的效力

        1、封某以張某名義簽訂合同的行為不構(gòu)成表見代理

無權(quán)代理有廣義和狹義之分,。廣義的無權(quán)代理包括表見代理和狹義的無權(quán)代理,。表見代理是指行為人雖無代理權(quán)，但由于被代理人的行為,，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象,，而與善意第三人進行的、由被代理人承擔法律后果的代理行為。狹義無權(quán)代理是指行為人無代理權(quán),且表面上也沒有令人信其有代理權(quán)的理由,，而以他人名義為民事行為,。狹義的無權(quán)代理主要包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的代理三種情形,。電信公司與封某訂立合同時,，封某雖然手持澧縣澧陽鎮(zhèn)某某通訊營業(yè)執(zhí)照和印章、張某的私章并簽了名,，但2009年4月20日房屋租賃協(xié)議復印件上,，張某簽署了“經(jīng)核對，本合同既不是我的簽名,，也不是我公章,、私章，也沒有委托他人,。張某,。2009.7.16”的意見，足以證實封某手持的印章,、私章不是張某本人所有,，也不是張某親手交付，不符合表見代理中因為被代理人的行為,，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的條件,，不能構(gòu)成表見代理，產(chǎn)生有權(quán)代理的效力,。由此,，封某實際上是在沒有任何授權(quán)的情形下以張某的名義與電信公司簽訂合同，屬于狹義無權(quán)代理中沒有代理權(quán)進行代理的行為,。

        2,、某通訊有限公司王某、封某以張某名義簽訂的合同效力的認定

        ⑴,、行為人沒有代理權(quán)進行代理訂立的合同,，未追認前效力待定?！吨腥A人民共和國合同法》第四十八條“　行為人沒有代理權(quán),、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，必須經(jīng)過被代理人的追認才能對被代理人產(chǎn)生法律約束力,，否則，后果由行為人承擔,。相對人可以催告被代理人1個月內(nèi)予以追認,，被代理人未作表示的，視為拒絕。被追認之前,，善意相對人有撤銷的權(quán)利,。撤消應當以通知的方式作出”，本條規(guī)定解決的是狹義無權(quán)代理行為所產(chǎn)生的法律責任,。無權(quán)代理雖然表面上具有代理行為的特征,，但由于行為人缺乏代理權(quán)因而并不符合有權(quán)代理的要件，被代理人可以根據(jù)合同的履行對自己是否存在利益來選擇對合同進行追認,，在未追認前合同的效力處于懸空未確定狀態(tài),。

        ⑵、2009.7.16簽署意見應該視為對合同拒絕追認,。追認是被代理人事后承認無權(quán)代理人有代理權(quán),，從而使無權(quán)代理具有有權(quán)代理的效果。本案中對被告張某在復印件上簽署“經(jīng)核對,，本合同既不是我的簽名,，也不是我公章、私章,，也沒有委托他人,。張某。2009.7.16”的行為到底是拒絕追認還是客觀陳述存在爭議,。個人認為,，原告電信公司與某通訊電腦有限責任公司王某、封某簽訂的合同張某并不知情,，2009年7月16日張某簽署意見的行為應該是在原告行使催告權(quán)后作出,，即是對事實的客觀陳述也有拒絕追認的意思表示，且在其后一個月內(nèi)張某并未行使追認權(quán),，即使2009年7月16日的意見是客觀陳述,，其在一個月內(nèi)未進行追認也應該視為拒絕追認，有觀點認為張某在2009年11月3日補授某通訊電腦有限責任公司王某,、封某代理權(quán)的行為應該視為對合同的追認的理由不能成立,。

        ⑶、未經(jīng)追認的合同對張某不生效,。行為人因為無權(quán)代理所訂立的合同,，得不到被代理人的追認，則無法在行為人與被代理人之間形成合法的代理關(guān)系,。行為人盡管是以被代理人的名義與他人訂立的合同,，但該行為只能表明行為人本人的意志，而并不能代表被代理人的意思,，不能對被代理人產(chǎn)生法律效力,。由此,，原告電信公司與張某的租賃合同因為張某2009年7月16日拒絕進行追認并未對張某生效。由此產(chǎn)生的民事責任,，應該由行為人某通訊電腦有限責任公司王某,、封某承擔。