新版“律師業(yè)務必備”叢書之八——《律師行政法業(yè)務》
第一編 基礎論
第一章 行政法概述
第二章 行政主體
第三章 行政行為
第四章 責任論
第二編 非訴論
第五章 擔任政府法律顧問
第六章 參與制度建設
第七章 行政聽證及其代理
第八章 非訴咨詢與審查意見
第九章 非訴經(jīng)濟項目談判與審查
第十章 行政復議及其代理
第十一章 參與法制宣傳
第三編 涉訴論【每章后附最高院司法解釋】
第十二章 行政訴訟概述
第十三章 受案范圍
第十四章 管轄
第十五章 行政訴訟參加人
第十六章 起訴和受理
第十七章 行政訴訟程序
第十八章 行政訴訟證據(jù)與法律適用
第十九章 行政訴訟裁判
第二十章 執(zhí)行
第二十一章 行政賠償
附錄：律師的行政法律文書
《行政訴訟業(yè)務基本技能》
張 鋒
第一章 概說
第一節(jié) 行政訴訟業(yè)務在行政法律業(yè)務中的地位
最近幾年全國四級人民法院每年審結民事案件約600多萬件,，刑事案件約80多萬件,，行政訴訟案件約11-12萬件。行政訴訟案件相對于民事,、刑事案件來說數(shù)量較少,。對前面《律師行政法業(yè)務》一書編章結構的分析可知，律師的行政法律業(yè)務中除涉及訴訟外還有第5—11章闡述的非訴業(yè)務,。一般的律師事務所對外宣傳時鮮見以專門從事行政訴訟業(yè)務見長的,，因為行政訴訟如果代理原告難度大【行政干預與得罪行政機關】、收費低【主要是協(xié)商】,。
律師在行政訴訟中的作用是不容忽視的,。首先，有助于維護公民,、法人和其他組織的合法權益,。在行政法律關系中,，作為行政相對人的公民、法人和其他組織處于服從的,、被管理的地位,，在訴訟中雖然他們與行政機關的地位是平等的，但他們對行政機關作出的具體行政行為所依據(jù)的法律,、法規(guī)等規(guī)范性文件不甚了解,，這就需要借助律師運用其嫻熟的法律知識為他們提供幫助，從而維護他們的合法權益,。
其次,，有助于督促行政機關依法行政。律師通過參加訴訟,，對行政機關和行政機關的工作人員中存在著的濫用職權,，以權謀私等違法行為予以指出，從而起到監(jiān)督行政機關的行政行為合法性的作用,。
再次,，有助于人民法院正確、及時地審理行政案件,。律師在行政訴訟中對具體行政行為認定事實和適用法律提出自己的意見,，從而幫助法庭查明事實、正確適用行政性法律,、法規(guī)和規(guī)章,，作出正確的裁判。
第二節(jié) 行政訴訟業(yè)務基礎知識
一,、行政訴訟的基本概念
行政訴訟指公民,、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益而以該機關為被告依法起訴，由人民法院依法審理并作出裁判的司法活動,。訴訟當事人地位具有特殊性,。行政訴訟的原告為作為被管理一方的公民、法人和其他組織,；行政訴訟的被告恒定為作為行政主體的行政機關和法律,、法規(guī)、規(guī)章授權的組織,。但行政首長不是被告,，行政首長出庭也不是代理人的身份。被告不享有起訴相對人或相關人的訴權,，也不享有反訴權,。人民法院的行政庭審理，只有合議無獨任制審判組織形式,。
涉及法規(guī)：《行政訴訟法》11章75條,，最高法院制定18部重要司法解釋,，如《行訴法解釋》（八）98條，《行訴證據(jù)規(guī)定》6章80條,，三個WTO司法解釋：國際貿易,、反補貼、反傾銷【各12條】,，同時,，最高院發(fā)布了16件重要的司法指導性文件和200余件法律適用問題的批復。
二,、行政訴訟的歷史沿革
1982年《民事訴訟法（試行）》第3條第2款”法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件,，適用本法規(guī)定”——適用《民事訴訟法》時期;1987年開始制定《行政訴訟法》，1989年4月4日通過,。1990年10月1日《行政訴訟法》生效,。意義：五千年來第一次“官”民平等對簿公堂！護民——監(jiān)督行政機關依法行政,。本質：司法與行政的關系,。
三、行政訴訟審理機構與案件
1986年10月6日,，武漢市中院成立了全國第一個中級人民法院行政審判庭,。汨羅縣人民法院成立了全國第一個基層人民法院行政審判庭。1988年10月4日,，最高法院成立行政審判庭,。1990年開始行政案件逐年呈遞增趨勢，上升率達35％左右,。統(tǒng)計資料：1986年：600件；1987年：5000件,；1988年：7700件,；1989年：9900件;1990年:12000件【自1990年10月至1999年10月的10年間，全國各級法院受理一審行政案件52.7萬余件,，原告勝訴率占結案數(shù)的40％,。行政訴訟案件類型已達50余種】。后來則以—3—5—7—9—11萬遞增,，至2001年最多為12萬,，最近幾年一直在徘徊在11~12萬件【同期民事案件約600萬、刑事案件80萬】,。1989年至2008年,，全國各級人民法院共受理各類一審行政案件140.5085萬件，審結140.1532萬件,，結案率為99.7%,。治安處罰,、拆遷、土地的案件較多,。
行政訴訟特點：①原告勝訴率與被告敗訴逐年提高,。②撤訴率居高不下，如1995年在當年發(fā)生的5.1萬行政案件中撤訴率竟高達50.59％,。分析原因:原告心悅誠服認識到行政行為合法,，愿意回到行政程序中自覺自愿履行行政行為；在被告的壓力下違心撤訴,；被告改變原具體行政行為,，原告同意而申請撤訴。③“好事打官司”,，拆遷,、專利案件明顯增多，老百姓維權意識明顯增強,。④行政干預較明顯,，被告往往利用其掌握的公共權力向法院施加影響。
四,、具體行政行為合法性審查原則
《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件,，對具體行政行為是否合法進行審查”。它決定了在行政訴訟中審判權和行政權是監(jiān)督和被監(jiān)督的關系→司法高于行政的關系——生效裁判大于具體行政行為的效力,。此原則同時告訴我們人民法院監(jiān)督行政行為的廣度和深度,。五個方面來理解：
首先，從適用主體上說,，其主體是人民法院→行政審判庭承辦,。
其次，從審查的方式來看,，人民法院應適用開庭審理的方式,，這里的開庭與書面審理相對應。開庭可以是公開的開庭,，也可以是依法不公開的開庭審理,。
第三，從審查的范圍和廣度上看,，法院只能審查行政機關的具體行政行為而不包括與之對應的抽象行政行為,。
復次，從法院審查行政行為的深度或程度上說,，是只審查具體行政行為合法與否的問題,，不審查具體行政行這的合理與否的問題。
最后，審查的標準,?！缎姓V訟法》第54條第一、二項確立的,。五項標準缺一不可,，必須同時具備，即為合法,，法院應予判決維持,。五項標準中只要有其中之一不符合即為違法，法院就可判決撤銷或部分撤銷,。這五項標準是：一是主要證據(jù)是否確鑿,、充分；二是適用法律,、法規(guī)是否錯誤,；三是否違反法定程序；四是否超越職權,；五是否濫用職權,；六是行政處罰是否顯失公正，如果顯失公正也屬于濫用自由裁量權的濫用職權行為,。
五,、律師代理行政訴訟的權利、義務
首先,，律師的權利,。根據(jù)新《律師法》第32條、第34條,、第35條,、第36條、第37條和《行政訴訟法》第29條,、第30條的規(guī)定,，律師作為行政訴訟代理人享有如下權利：
1.律師依法執(zhí)行職務，受國家法律保護,，任何單位、個人不得干涉,。
2. 律師自行調查取證的,，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況,，但代理被告除外
3.受委托的律師自案件審查起訴之日起,，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起,，有權查閱,、摘抄和復制與案件有關的所有材料。
4.受委托的律師根據(jù)案情的需要,，可以申請人民檢察院,、人民法院收集、調取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證,。在庭審階段,，經(jīng)審判長許可，律師有權向被告,、證人,、鑒定人直接發(fā)問，或者申請法庭通知新證人到庭,，調取新證據(jù)申請重新進行鑒定或勘驗,。
5.委托事項違法、委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關的重要事實的,，律師有權拒絕辯護或者代理,，已擔任代理人的可以解除委托代理合同。
6.律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權利不受侵犯,。
其次,，律師的義務。根據(jù)《律師法》第30條,、第32條,、第38條、第39條和第40條規(guī)定,，律師作為行政訴訟代理人應當履行下列義務,。
1. 律師擔任訴訟法律事務代理人或者非訴訟法律事務代理人的，應當在受委托的權限內,，維護委托人的合法權益,。
2. 律師接受委托后，無正當理由的,，不得拒絕辯護或者代理,。
3. 律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究,。但是,，發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人,、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外,。
4. 律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私,。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息,，應當予以保密。但是,，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全,、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產(chǎn)安全的犯罪事實和信息除外,。
5. 律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人,，不得代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務。
6. 律師在執(zhí)業(yè)活動中不得有下列行為：
①私自接受委托,、收取費用,，接受委托人的財物或者其他利益；
②利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益,；
③接受對方當事人的財物或者其他利益,，與對方當事人或者第三人惡意串通，侵害委托人的權益,；
④違反規(guī)定會見法官,、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員,；
⑤向法官,、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員行賄,，介紹賄賂或者指使,、誘導當事人行賄，或者以其他不正當方式影響法官,、檢察官,、仲裁員以及其他有關工作人員依法辦理案件；
⑥故意提供虛假證據(jù)或者威脅,、利誘他人提供虛假證據(jù),，妨礙對方當事人合法取得證據(jù)；
⑦煽動,、教唆當事人采取擾亂公共秩序,、危害公共安全等非法手段解決爭議；
⑧擾亂法庭,、仲裁庭秩序,，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行,。
第二章 律師在行政訴訟中代理原告和第三人
第一節(jié) 能否接受原告的代理請求
決定律師是否接受原告委托的因素除下述一、二外，就是法律技術層面的問題了,。
一,、審查看是否被禁止，有時司法局發(fā)文件要求本地律師一律不得代理的案件,。【青島即墨案】
二,、涉及案件當事人為人數(shù)眾多的集團訴訟、共同訴訟的應當經(jīng)過審批許可或備案的,，按照程序辦理,，通過所里填表報律協(xié)或司法局。
三,、其他應當審查的條件還包括：
1.作為原告的自然人,、法人或其他組織是否具有原告資格，與作為訴訟標的的具體行政行為是否具有利害關系,；
2.所訴具體行政行為是否屬于行政訴訟的受案范圍,，是可訴的行為還是屬于法定排除的國家行為、抽象行為,、內部行為,、終局行為、刑事司法行為,、調解仲裁行為,、指導行為、重復處理行為及備案登記行為等,；
3.是否屬于復議必經(jīng)式而尚未申請復議的納稅爭議,、九大資源的再次確認案件；
4.是否已經(jīng)超過了訴訟時效：三個月,、15日及最長保護期,；
5.審查擬起訴的法院有無管轄權；
6. 審查起訴人是否重復起訴,；
7.訴訟標的是否為生效判決的效力所羈束,。
第二節(jié) 律師代理原告工作的主要內容
代理原告的宏觀定位：“挑毛病、找問題”,，看看作為訴訟標的的具體行政行為有哪些不合法之處,，從而提出適當?shù)脑V訟請求！在庭審中時刻注意被告舉證形成的時間,，因為在行政訴訟案件立案后被告未經(jīng)法庭準許即喪失了向原告或其他證人取證的權利【被禁止的】,。被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)不能作為人民法院認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)【可能是在行政行為作出后——立案前收集的→對此類證據(jù)不禁止，但在訴訟程序中無用了】,。基于訴訟請求,，案件的事實,、應當適用的法律，提出質證意見,、發(fā)表辯論意見和最后陳述→維護原告——委托人的合法權益并使其利益最大化,。
一、幫助原告確定適格被告
1.一般的即未經(jīng)復議的→誰行為,，誰被告,。
2.復議后的被告：①復議機關作出維持原具體行政行為的復議決定（含逾期作出復議決定的），被告為原機關,；復議機關作出改變的,，被告為復議機關（何為改變？）,；②復議機關的復議決定加重損害的,，賠償請求人只對作出原決定的行政機關提起行政賠償訴訟，作出原決定的行政機關為被告,；賠償請求人只對復議機關提起行政賠償訴訟的,，復議機關為被告。③復議機關不作為的：其一,、對原行為不服的,，原機關為被告； 其二,、對復議機關不作為不服的,，復議機關為被告。被告與訴訟標的應是匹配的?、軓妥h機關不受理的應以復議機關為被告,。
3.共同被告：共同作出具體行政行為的行政機關是共同被告。
4.行政機關和非行政機關共同署名作出決定：①對非行政機關有授權的：共同為被告,。②對非行政機關無授權的：僅行政機關為被告,，該組織是第三人
5.經(jīng)上級批準的：對外生效的法律文書上署名的機關為被告（形式）。
6.法定授權（法律,、法規(guī),、規(guī)章）的，該組織是被告,。
7.行政委托的：委托的行政機關為被告,。
8.行政機關被撤銷的：繼續(xù)行使其職權的行政機關是被告；沒有的,，由決定撤銷的行政機關作被告（不能是人大）,。
9.告不作為的，以收到申請而過60日【單行法律,、法規(guī),、規(guī)章,、規(guī)定另有規(guī)定的均除外】不履行法定職責的機關為被告
10.內設機構、派出機構,、組建機構和臨時機構的：部下司或局里處,；分局或派出所；執(zhí)法大隊或稽查大隊,；××領導小組或××辦公室。關鍵看有無授權,。
(1)對四大機構無法定授權的,，以設立的機關為被告。
(2)對四大機構有法律,、法規(guī),、規(guī)章授權的，該機構是被告（如公安派出所警告+500元罰款,；工商所對個體戶和集貿市場除吊銷營業(yè)執(zhí)照外的處罰,；稅務所2000元罰款；消防監(jiān)督機構的處罰）,。
(3)越權的：法律,、法規(guī)或者規(guī)章授權行使行政職權的行政機關內設機構、派出機構或者其他組織,，超出法定授權范圍實施行政行為,，當事人不服提起訴訟的，應當以實施該行為的機構或者組織為被告,。（派出所罰600元的,，該所是被告，但派出所不會作拘留決定【一沒手續(xù)二沒場所】,，若在羈押室關某公民三日→屬限制人身自由的強制措施,，更不會作勞動教養(yǎng)決定）
（4）無權授權→“名為授權、實為委托“：行政機關在沒有法律,、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下,，授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的,，應當視為委托,，應以該行政機關為被告。
二,、確定訴訟請求
基于原告在行政訴訟中的基本立場,，原告一般應提出以下四種訴訟請求：
1.以作為的具體行政行為違法為由，請求撤銷【如果撤銷會損害重大公共利益,，變?yōu)榇_認違法之訴】,；
2.以行為不具有可撤銷內容而又違法為由,，請求確認違法【主要指沒有法律文書載體的事實行為】；
3.以行政處罰顯失公正為由,，請求變更【只有行政處罰可以提出變更請求,，其他的具體行政行為不可以提出變更】；
4.以行政不作為為由,，請求履行法定職責【如果請求被告履行法定職責已無實際意義,，變?yōu)榇_認違法之訴】。
三,、確定行政訴訟案由
正確確定行政訴訟案由主要是法院的責任,，但原告在訴狀中也應寫正確。其一,，訴作為類的,，以行政管理范圍作為行政案件案由的第一個要素，將行政案件初步分為“公安”,、“工商”,、“稅務”等行政爭議，從類上區(qū)別開來,。以具體行政行為的種類或性質,，如“行政處罰”、“行政許可”,、“行政確認”等,，作為案由的第二個構成要素。管理范圍+具體行政行為種類,，以訴公安機關所作的行政拘留處罰為例,，案由應確定為：“治安行政處罰”。其二,，訴不作為類的,，前兩個加不履行特定行政職責或義務作為第三個構成要素，以公安機關不履行保護人身權法定職責案為例,，案由確定為“訴公安機關不履行保護人身權法定職責”,。
四、原告的初步舉證
1.證明起訴符合法定條件,，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外,；
2.在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實的證據(jù),，但以下兩種情況免除原告的舉證而轉移給被告負責舉證：①被告應當依職權主動履行法定職責的（巡警）,；②原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據(jù)材料并能夠作出合理說明的（工商登記表有瑕疵）。
3.在一并提起的行政賠償訴訟中,，證明因受被訴行為侵害而造成的損失,。
五,、適時行使處分訴權的權利——撤訴權
面臨敗訴——訴訟標的被法院維持、確認違法或駁回原告訴訟請求將付出更高的訴訟成本時,，建議原告撤訴,。
六、庭前準備工作
律師接受委托,，取得了訴訟代理人的身份與地位后應進行開庭前的閱卷,、調查、取證,、撰寫起訴書,、代理詞等準備工作。作為原告的代理律師應當：
1.認真聽取委托人對案情的詳細敘述,，律師通過提問進一步明確委托人的訴訟請求及雙方爭執(zhí)的焦點。同時,，律師還應當讓委托人提供有關的證據(jù)材料或證據(jù)線索,。
2.律師為了進一步明確案情，還要進行閱卷,。閱卷中要注意找出疑點,、矛盾或發(fā)現(xiàn)某些方面的錯誤和疏漏，不管是對原告有利的材料還是對原告不利的材料都要記下,。
3.律師為了證實案情還要向有關人員調查取證,。律師調查前，應擬定調查提綱,，明確調查的目的,，有針對性地開展調查工作。
第三節(jié) 律師在行政訴訟中代理第三人
一,、第三人的確定
第三人是同原,、被告爭議的具體行政行為有法律上的利害關系，由人民法院通知參加到訴訟中來的公民,、法人或者其他組織,。第三人是一種獨立的訴訟主體，屬廣義當事人的范疇,。
盡管確定與通知第三人參加訴訟主要是法院的權力,，但律師仍然可以幫助受托人判斷是否應當作為適格的兩類第三人：一是“應當”的，又分為①應當追加被告而原告不同意追加的,，人民法院應當通知其以第三人的身份參加訴訟,；②行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟,，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟,。一是“可以”的,，除上述兩種應當?shù)耐猓渌鶠椤翱梢浴钡牡谌恕?B style="mso-bidi-font-weight: normal">
二,、代理第三人參與庭審
第三人參加訴訟的目的是為了維護自己的合法權益,，在這點上，第三人獨立于原告與被告,，即使其訴訟主張與原告或者被告可能一致或者部分相同,。由于第三人是為了維護自己的合法權益，可能使其既不依附原告也不依附被告,，但在法庭上第三人要么坐在原告旁,，要么坐在被告旁。
律師在行政訴訟庭審中代理第三人主要是幫助第三人確定好在開庭審理時發(fā)表的非訴訟請求的“參訴意見”,，在法庭調查階段幫助第三人提供證據(jù),、法庭辯論。最后,，第三人對第一審判決不服有權提出上訴,。
（待續(xù) ）
