案例81

綿陽市招投標(biāo)復(fù)議決定案

原告：綿陽市萬欽裝飾工程有限責(zé)任公司。

被告：綿陽市建設(shè)委員會,。

原告綿陽市萬欽裝飾工程有限責(zé)任公司（以下簡稱萬欽公司）不服綿陽市建設(shè)委員會（以下簡稱市建委）,、綿陽市建設(shè)工程招標(biāo)辦公室（以下簡稱市招標(biāo)辦） 2000年7月31日作出的綿招辦（2000）07號復(fù)議決定，向本院提起訴訟,。本院受理后,，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案,。本案現(xiàn)已審理終結(jié),。

市招標(biāo)辦于2000年7月31日，對萬欽公司不服鹽亭縣招標(biāo)辦《關(guān)于鹽亭縣郵政局辦公樓改招待所裝飾工程招投標(biāo)異議訴狀》的復(fù)函,，作出綿紹辦（2000）07號復(fù)審結(jié)果,。認(rèn)為萬欽、雅特,、新華裝飾等投標(biāo)單位都未出示《項目經(jīng)理資質(zhì)等級證書》故其招標(biāo)無效,。根據(jù)《招標(biāo)法》規(guī)定,，招標(biāo)人應(yīng)依法重新招標(biāo),。關(guān)于串通投標(biāo)問題，發(fā)現(xiàn)有串通嫌疑,，需繼續(xù)調(diào)解,，調(diào)查結(jié)果后另作處理,。原告萬欽公司收到被告所作復(fù)審結(jié)果后，于2000年8月18日向綿陽市中級人民法院提起行政訴訟,。原告訴稱：按《招標(biāo)法》第二十六條規(guī)定：“招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件規(guī)定的”可以進(jìn)行招標(biāo),，招標(biāo)單位制定的招標(biāo)文件是合法有效的。本次投標(biāo)的四家公司項目經(jīng)理均符合招標(biāo)文件約定的具有項目經(jīng)理培訓(xùn)證,。四家投標(biāo)人的資格均在招標(biāo)文件發(fā)出前進(jìn)行了審查并允許投標(biāo),，并已經(jīng)參加了投標(biāo)。按《招標(biāo)法》第二十八條規(guī)定,，“投標(biāo)人少于三個的,，招標(biāo)人才依法重新招標(biāo)”。本次招標(biāo)活動不屬于重新招標(biāo)的范圍,，是完全合法有效的,。《四川省建設(shè)工程招標(biāo)異議或投訴管理辦法》第十五條規(guī)定：“投訴或復(fù)審處理結(jié)論作出后,，如影響招標(biāo)結(jié)果的,，按結(jié)論重新確定中標(biāo)單位……”?！墩袠?biāo)法》第六十四條也明確規(guī)定：“中標(biāo)無效的,，應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定的中標(biāo)條件在其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或依照本法重新進(jìn)行招標(biāo)”。據(jù)此,，萬欽公司應(yīng)確定為合法中標(biāo)人,。而不應(yīng)該宣布招標(biāo)活動無效，進(jìn)行重新招投標(biāo),。其次,，裝飾裝修業(yè)屬于輕工新興行業(yè)，不適用省建委（1998）1260號文件,，此文件只針對建筑工程,，不應(yīng)涵蓋裝飾裝修工程。再次,，原告在異議投訴和復(fù)議申請中根本沒有涉及本次招標(biāo)是否合法和項目經(jīng)理資質(zhì)等問題,，其只主張了縣建設(shè)總公司串標(biāo)，應(yīng)依法宣布中標(biāo)無效和確定原告遞補(bǔ)中標(biāo)的問題,。被告對“串標(biāo)”問題不答復(fù),，屬行政不作為，面對申請人沒有主張的問題又作了答復(fù),，被告違反了行政法不告不理原則,。其復(fù)議決定程序不合法。此外,，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定,，被告作出具體行政行為應(yīng)適用聽證程序,，屬程序嚴(yán)重違法。綜上所述,，被告作出的行政復(fù)議決定違反法律規(guī)定,，應(yīng)依法予以撤銷，同時確定原告取得中標(biāo)權(quán)利,。

被告答辯稱：根據(jù)《招標(biāo)法》第二十六條規(guī)定：“國家有關(guān)規(guī)定對投標(biāo)人資格條件或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的,，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的條件”?！督ㄖā返谑臈l對“從事建筑活動的專業(yè)技術(shù)人員,，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動”,。為了貫徹《四川省建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理實施細(xì)則》,，四川省建委印發(fā)了《關(guān)于全省建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理實行持證上崗制度的通知》（川建委發(fā)（1998）1260號文）的一條明確規(guī)定，從“1999年1月1日起,，建筑施工企業(yè)在投標(biāo)承包工程時應(yīng)提供項目經(jīng)理資質(zhì)證書原件,，無相應(yīng)項目經(jīng)理資質(zhì)的建筑施工企業(yè)不得參與投標(biāo)”。答辯人認(rèn)為：即使招標(biāo)文件可以對投標(biāo)人資格條件作出規(guī)定,，但不能與法律和國家的有關(guān)規(guī)定相悖,。原告與招標(biāo)人鹽亭縣郵政局協(xié)議，將承擔(dān)該工程的項目經(jīng)理要求取得四級資質(zhì)等級證書及其以上降低為項目經(jīng)理培訓(xùn)合格即可,，明顯違反《招標(biāo)法》第二十六條,、《建筑法》第十四條，以及《四川省建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理實施細(xì)則》的規(guī)定,。關(guān)于要求確認(rèn)原告為中標(biāo)單位的問題,，因原告及其他２名投標(biāo)人均不具備投標(biāo)資格，依照《招標(biāo)法》第二十八條,、第六十四條規(guī)定,，本次招標(biāo)無法“重新確定中標(biāo)人”，只能依法重新招標(biāo),。此外,，原告認(rèn)為裝飾裝修是輕工新興行業(yè)，不是建筑行業(yè),。根據(jù)《四川省建筑管理條例》第三條規(guī)定：“本條例所稱建筑活動,，是指新建、擴(kuò)建,、改 建的建設(shè)工程（包括土木建筑工程……,，建筑裝飾裝修工程等）的勘察、設(shè)計、施工……”,，因此,，裝飾裝修工程應(yīng)包括在建筑工程中,，裝飾裝修業(yè)應(yīng)接受建委的行政管理,。其次，原告認(rèn)為答辯人沒有對“串標(biāo)”的問題作出結(jié)論,，是行政不作為,，而沒有告的答辯人則作了答復(fù)，違背了不告不理的原則,。關(guān)于“串標(biāo)”問題,，市建委已對此立案，并在調(diào)解階段,，而在７個工作日內(nèi),，根據(jù)調(diào)查的有關(guān)情況，作出“發(fā)現(xiàn)有串通嫌疑需繼續(xù)調(diào)查”的書面結(jié)論,，以上所作的能說不作為嗎,？根據(jù)《四川省建設(shè)委員會文件》（川建委招發(fā)（2000）0100號通知）第四條規(guī)定：“各級招投標(biāo)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)仍代表建設(shè)行政主管部門，對招標(biāo),、投標(biāo)活動實施全過程監(jiān)督管理”,。原告稱應(yīng)不告不理的理由顯然不能成立。原告認(rèn)為答辯人在作出復(fù)議決定前應(yīng)采用聽證程序,，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第四十二條的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)是對管理相對人作出責(zé)令停產(chǎn),、停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照,，較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前,，才適用聽證程序”。綜上所述,，答辯人于2000年7月30日所作的復(fù)審結(jié)果通知,，事實清楚，程序合法,，適用法律準(zhǔn)確,，處理結(jié)果適當(dāng)。

　　經(jīng)審理查明：2000年7月12日上午,，在鹽亭縣建委第五樓會議室召開了鹽亭縣郵政局辦公樓改招待所裝飾工程投標(biāo)會,，鹽亭縣建設(shè)總公司、萬欽公司,、雅特公司,、新華公司等四家單位參與競標(biāo)，競標(biāo)結(jié)果為鹽亭縣建設(shè)總公司得第一名，萬欽公司名列第二,，其他兩公司為第三,、四名。鹽亭縣建設(shè)總公司為中標(biāo)單位,。當(dāng)日下午,，萬欽公司按《四川省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)異議或投訴管理辦法》之規(guī)定，向鹽亭縣招標(biāo)辦公室投訴,。其理由是：鹽亭縣建設(shè)總公司可能存在資質(zhì),、串標(biāo)等問題，應(yīng)重新確定中標(biāo)單位等,。鹽亭縣建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室于2000年7月20日作出《對萬欽裝飾公司〈關(guān)于鹽亭縣郵政局屬辦公樓改招待所裝飾工程投標(biāo)異議投訴狀〉的復(fù)函》,。該《復(fù)函》認(rèn)為萬欽公司投訴鹽亭縣建設(shè)總公司與雅特公司、新華公司串標(biāo),，經(jīng)調(diào)查,，沒有確鑿證據(jù)證明前述三個公司串標(biāo)，但在調(diào)解中發(fā)現(xiàn),，應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)該招標(biāo)項目能力的投標(biāo)人達(dá)不到3個,，遂決定：1．鹽亭縣建設(shè)總公司及項目經(jīng)理李吉善中標(biāo)無效。2．招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照《招標(biāo)法》第二十八條重新招標(biāo),。萬欽公司對該《復(fù)函》未認(rèn)定“串標(biāo)”和重新確定中標(biāo)單位不服,，于2000年7月21日向綿陽市建設(shè)工程招標(biāo)辦公室提出復(fù)審申請，綿陽市招標(biāo)辦于2000年7月31日作出綿招辦（2000）07號復(fù)審結(jié)果通知,。以“萬欽,、雅特、新華裝飾等投標(biāo)單位都未出示《項目經(jīng)理資質(zhì)等級證書》為由認(rèn)定其投標(biāo)無效,，確認(rèn)招標(biāo)人應(yīng)重新招標(biāo),，對串標(biāo)嫌疑，另作處理,。萬欽公司對綿陽市招標(biāo)辦的復(fù)審?fù)ㄖ环?，向本院提起行政訴訟”。

　　以上事實,，有原告訴狀,，被告答辯狀，《招標(biāo)法》,、《建筑法》,、川建委發(fā)（1998）1260號文件、《關(guān)于全省建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理實行持證上崗制度的通知》,，鹽亭縣郵政局裝修,、裝飾,，局部加層工程招標(biāo)發(fā)布會有關(guān)問題的解釋及更正材料、協(xié)議書,，項目經(jīng)理部組成人員,，投標(biāo)單位報名及審查結(jié)果表，鹽亭縣招標(biāo)辦的《復(fù)函》和綿陽市招標(biāo)辦的《復(fù)審?fù)ㄖ返茸C據(jù)在卷證實,。

本院認(rèn)為：參加投標(biāo)的企業(yè)及其申報的項目經(jīng)理,，必須具備相應(yīng)的資質(zhì)等級。四川省建委（1998）1260號文件依據(jù)《招標(biāo)法》、《建筑法》的授權(quán)對在四川省境內(nèi)參與招投標(biāo)企業(yè)的項目經(jīng)理資質(zhì)等級作出了具有強(qiáng)制效力的明確規(guī)定,。而鹽亭縣郵政局在此次招標(biāo)活動中，招標(biāo)文件約定項目經(jīng)理取得培訓(xùn)合格證即可，該約定低于國家強(qiáng)制性規(guī)范的要求,，顯然是違法的?？h,、市兩級招標(biāo)行政管理機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)定此次招標(biāo)活動無效，并要求招標(biāo)單位重新招標(biāo)是正確的,，其處理于法有據(jù),。對于萬欽公司提出本次招標(biāo)活動是合法有效的，只是鑒于其他三家招標(biāo)單位有串標(biāo)違法行為,，應(yīng)重新選擇中標(biāo)單位,，確認(rèn)萬欽公司中標(biāo)的主張。本院認(rèn)為,，《招投標(biāo)法》第十七條規(guī)定,，“招標(biāo)人采用邀請招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)向3個以上具備承擔(dān)招標(biāo)項目能力,，資級良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請書”,。第二十八條規(guī)定，“……投標(biāo)人少于3個的,，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)”,。本案中，四家投標(biāo)單位,，其中有三家項目經(jīng)理未取得符合法律要求的資質(zhì)等級,。故依照《招投標(biāo)法》本次招標(biāo)只能宣布無效，進(jìn)行重新招標(biāo),。而不能適用《招投標(biāo)法》中重新選擇中標(biāo)單位的規(guī)定,，原告的請求于法不符，本院不予支持,。對于這次招標(biāo)中所謂“串標(biāo)”的問題,，被告已立案并作了大量的調(diào)查取證,，獲至了初步結(jié)論，將另案作出處理,，原告訴稱被告不作為的主張于事實不符,，不能成立。對于原告說被告查處了原告未舉報的項目經(jīng)理資質(zhì)問題,，違反了“不告不理”的法律原則的主張,，本院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法活動中，按照法律的要求,，有義務(wù)積極,、主動、全面地履行行政管理,、監(jiān)督的職責(zé),，不適用訴訟中“不告不理”原則。對于本案中被告的行政復(fù)議 決定是否應(yīng)適用“聽證程序”的問題,，本院認(rèn)為,，本案中被告作出的綿招辦（2000）07《復(fù)審結(jié)果》是一種行政復(fù)議決定而不是一種行政處罰決定，因而作出該行政處理決定不應(yīng)該適用《行政處罰法》的規(guī)定,。故被告在本案的行政復(fù)議中未適用“聽證程序”是正確的,。綜上所述，被告2000年7月31日作出的綿招辦（2000）07號復(fù)審結(jié)果,，事實清楚,，證據(jù)充分，適用法律正確,，程序合法,。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第一款第（一）項之規(guī)定判決如下：

　　維持綿陽市建設(shè)工程招標(biāo)辦公室二000年七月三十一日作出的綿招辦（2000）07號復(fù)審結(jié)果。如不服本判決,，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi),，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本,，上訴于四川省高級人民法院,。案件訴訟費(fèi)100元由原告承擔(dān)。

案例82

廣安縣觀塘建筑公司招投標(biāo)合同案

原告（被上訴人）：廣安縣觀塘建筑公司,。
被告人（上訴人）：廣安縣農(nóng)工商公司,。
一審法院：四川省廣安地區(qū)中級人民法院。
二審法院：四川省高級人民法院,。
一審情況

1．一審訴辯主張

（1）原告訴稱：1997年3月10日我公司中標(biāo)被告廣安縣農(nóng)工商公司綜合樓工程,，并按約定履行了中標(biāo)單位的義務(wù)。為準(zhǔn)備該綜合樓工程的修建,，我公司已訂立兩份購銷合同,，并分別繳納了定金,、保證金。現(xiàn)被告以自建該綜合樓工程為由,，違反招標(biāo)合同約定,，給我公司造成了重大經(jīng)濟(jì)損失。請求法院判令被告給予賠償,，并雙倍返還保證金2000元和資料費(fèi)300元,。
　（2）被告辯稱：我公司與原告廣安縣觀塘建筑公司只形成初評中標(biāo)關(guān)系,，雙方并未簽訂工程承包合同,。原告與他人簽訂的合同無權(quán)要求我方賠償損失。

2．一審事實和證據(jù)
　　四川省廣安地區(qū)中級人民法院經(jīng)開庭審理查明：廣安縣農(nóng)工商公司因修建雙降解塑料廠綜合樓,，根據(jù)有關(guān)規(guī)定,，廣安縣農(nóng)工商公司將工程投標(biāo)者須知、工程地址及現(xiàn)場條件,、工程承包范圍,、方式,、工期要求,、工程技術(shù)要求、其他說明事項等編寫了《施工招標(biāo)綜合說明書》,，并對外張貼招標(biāo)公告,。廣安縣觀塘建筑公司領(lǐng)取了施工招標(biāo)說明書，交納資料費(fèi)300元和招標(biāo)保證金1000元參加了該工程投標(biāo),。1997年3月10日,，該工程招標(biāo)小組在招標(biāo)大會上宣布：廣安縣觀塘建筑公司中標(biāo)廣安縣農(nóng)工商公司綜合樓工程。次日觀塘建筑公司為中標(biāo)工程與廣安地區(qū)日雜廢舊公司簽訂了一份訂購鋼材合同,，并交納定金5萬元,；與侯曉俊簽訂了一份購木材合同，并交保證金2萬元,。同日,，觀塘建筑公司按招標(biāo)公告要求，向廣安縣農(nóng)工商公司交納工程保證金時,，農(nóng)工商公司以工程自建為由拒收,。同月16日，觀塘建筑公司進(jìn)人施工現(xiàn)場搭建工棚,，支出工人工資,、拉運(yùn)材料等費(fèi)用900元。
　　上述事實有下列證據(jù)證明：
　?。?FONT size=3>1）農(nóng)工商公司編寫的《施工招標(biāo)綜合說明書》,。
　?。?FONT size=3>2）觀塘建筑公司與廣安地區(qū)日雜廢舊公司簽訂的訂購鋼材合同。
　?。?FONT size=3>3）觀塘建筑公司與侯曉俊簽訂的訂購木材合同,。
　　（4）廣建招（1997）字第08號關(guān)于“綜合樓由觀塘建筑公司承包,，不存在自建的問題”的批復(fù)等證據(jù),。

3．一審判案理由
　　四川省廣安地區(qū)中級人民法院認(rèn)為，觀塘建筑公司依照招投標(biāo)程序取得承建農(nóng)工商公司綜合樓中標(biāo)資格,，應(yīng)屬有效,。觀塘建筑公司為中標(biāo)工程必需的鋼材、木材對外簽訂經(jīng)濟(jì)合同,，并繳納定金和保證金,，其行為是基于中標(biāo)資格的產(chǎn)生，與中標(biāo)存在直接聯(lián)系,，觀塘建筑公司的中標(biāo)資格未取消,，承建農(nóng)工商公 司綜合樓工程按規(guī)定應(yīng)當(dāng)發(fā)生。觀塘建筑公司因農(nóng)工商公司不履行招標(biāo)單位義務(wù)致訂購鋼材,、木材合同不能履行,，其定金、保證金等經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)由農(nóng)工商公司承擔(dān)主要責(zé)任,，觀塘建筑公司負(fù)次要責(zé)任,。

4．一審定案結(jié)論
　　四川省廣安地區(qū)中級人民法院根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一款之規(guī)定，作出如下判決：
　 （1）廣安縣農(nóng)工商公司返還四川省廣安縣觀塘建筑公司資料費(fèi)300元,，招標(biāo)保證金2000元,。
　 （2）廣安縣觀塘建筑公司進(jìn)場施工的材料、搭建工棚,、工人工資等經(jīng)濟(jì)損失900元及為中標(biāo)工程訂購鋼材,、木材等經(jīng)濟(jì)損失70800元，共計70900元,，由廣安縣觀塘建筑公司承擔(dān)13270元,，由廣安縣農(nóng)工商公司承擔(dān)56630元。

案件受理費(fèi)15000元,，其他訴訟費(fèi)2000元,，共計17080元，由廣安縣觀塘建筑公司承擔(dān)3400元,，由四川省廣安縣農(nóng)工商公司承擔(dān)13600元,。

二審訴辯主張
    1、一審判決后,，四川省廣安縣農(nóng)工商公司不服,，向四川省高級人民法院提起上訴,。其主要理由是：農(nóng)工商公司在修建雙解塑料廠時，搭建綜合樓工程,，并對該兩項工程同時進(jìn)行了招標(biāo),，后經(jīng)農(nóng)業(yè)銀行檢查認(rèn)為違反了貸款用途，農(nóng)工商公司迫于自己不可抗拒的事由作出了停建綜合樓工程的決定,，一審將此認(rèn)定為農(nóng)工商公司自建綜合樓不妥,；中標(biāo)通知書是確定中標(biāo)單位的法定文件，建筑公司在未接到中標(biāo)通知書,，更未與招標(biāo)單位簽訂建筑工程承包合同,，就與他人簽訂工程備料合同，屬盲目行為,，由此而產(chǎn)生的損失與農(nóng)工商公司無關(guān),；1997年3月11日下午，農(nóng)工商公司即電話通知建筑公司綜合樓停建,，次日上午,，建筑公司派員到農(nóng)工商公司交納工程保證金，農(nóng)工商公司拒收保證金,，并再次告之了綜合樓停建的情況,，此后，建筑公司又與他人簽訂合同并交納定金和保證金,，故意制造重大損失,，應(yīng)自行承擔(dān)；經(jīng)向廣安地區(qū)日雜廢舊公司了解,，該公司未與建筑公司簽訂過購銷鋼材合同，更未收取定金,，故購銷鋼材的定金損失屬建筑公司虛構(gòu),，且該合同約定的鋼材總量是綜合樓工程用鋼量的2．03倍；1997年3月16日,，建筑公司已明知綜合樓停建,，其強(qiáng)行進(jìn)場搭建工棚造成的損失，與農(nóng)工商公司無關(guān),；本案實際標(biāo)的額僅7萬余元,，二審法院收取15000元案件受理費(fèi)不妥。請求撤銷原判,，依法改判,。

2、建筑公司辯稱：農(nóng)工商公司在招標(biāo)大會上宣布建筑公司中標(biāo)綜合樓工程,，雙方的合同關(guān)系基本成立,，建筑公司基于取得了中標(biāo)資格,，為工程與他人簽訂了備料合同，并交付了定金和保證金,，因農(nóng)工商公司以自建為由,，拒絕與建筑公司簽訂建筑工程承包合同，導(dǎo)致備料合同無法履行,，所交付的定金不能收回,，造成損失，農(nóng)工商公司對此負(fù)有不可推卸的責(zé)任,；對于建筑公司與廣安地區(qū)日雜廢舊公司簽訂的購銷鋼材合同,，廣安地區(qū)日雜廢舊公司的經(jīng)理并不當(dāng)然知道，故農(nóng)工商公司的廣安地區(qū)日雜廢舊公司經(jīng)理的證詞否定建筑公司與廣安地區(qū)日雜建材分公司簽訂購銷鋼材合同的事實缺乏依據(jù),，原審處理正確,，應(yīng)予維持。

二審事實和證據(jù)

四川省高級人民法院審理查明：1997年3月3日,，農(nóng)工商公司編寫了農(nóng)工商公司雙降解塑料廠廠房,、綜合樓建設(shè)工程施工招標(biāo)綜合說明書，并對外張貼招標(biāo)公告,。同月8日,，建筑公司在農(nóng)工商公司領(lǐng)取了施工招標(biāo)說明書，并交納300元資料費(fèi)和1000元招標(biāo)保證金,，參加了該工程投標(biāo),。同月10日，召開決標(biāo)大會,，經(jīng)由農(nóng)工商公司及其主管部門廣安縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)局,、廣安縣建設(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)辦公室、廣安縣紀(jì)委,、監(jiān)察局組成的招標(biāo)小組評定：建筑公司以綜合得分第一名取得綜合樓中標(biāo)資格,。同月12日，建筑公司與廣安地區(qū)日雜廢舊公司日雜建材分公司簽訂購銷鋼材合同,，約定：建材分公司于1997年3月25日至5月10日供應(yīng)建筑公司鋼材85．5噸,，建筑公司預(yù)付定金5萬元。與候曉俊簽訂木材購銷合同,，約定：侯曉俊為建筑公司承建農(nóng)工商公司的農(nóng)用薄膜辦公樓工程,，供應(yīng)木材，建筑公司向侯曉俊交納合同定金5萬元和保證金2萬元,，建材分公司和侯曉俊向建筑公司出具了收條,。同時，建筑公司按照招標(biāo)說明書要求向農(nóng)工商公司交納工程保證金5萬元，農(nóng)工商公司以自建綜合樓為由拒收該保證金,。同月13日,，廣安縣建設(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)辦公室向建筑公司簽發(fā)了農(nóng)工商公司綜合樓工程中標(biāo)通知書。同月16日,，建筑公司進(jìn)入施工現(xiàn)場搭建工棚,，遭到農(nóng)工商公司阻止，雙方發(fā)生爭 執(zhí),，后經(jīng)當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)解決,，得以平息。建筑公司為此支付工人工資,、拉運(yùn)材料等費(fèi)用900元,。農(nóng)工商公司以綜合樓停建為由，拒絕與建筑公司簽訂建筑工程承包合同,，釀成糾紛,，建筑公司提起訴訟，請求農(nóng)工商公司雙倍返還招標(biāo)合同保證金5萬元,，賠償經(jīng)濟(jì)損失25萬元,。
    二審查明的證據(jù)與一審相同。

二審判案理由

四川省高級人民法院認(rèn)為：農(nóng)工商公司綜合樓工程施工招,、投標(biāo)的程序和內(nèi)容不違反國家法律和政策的有關(guān)規(guī)定,，建筑公司由此取得的中標(biāo)資格應(yīng)受法律保護(hù)，農(nóng)工商公司以該工程停建為由,，拒絕與建筑公司簽訂建設(shè)工程承包合同,，是釀成本案糾紛的主要原因，依據(jù)《四川省建設(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》的規(guī)定,，應(yīng)承擔(dān)向建筑公司返還資料費(fèi)和雙倍返還招標(biāo)保證金的民事責(zé)任,。為修建本案所涉工程需要，建筑公司與廣安地區(qū)日雜廢舊公司日雜建材分公司,、侯曉俊簽約訂貨而形成的合同關(guān)系屬另一民事法律關(guān)系,，現(xiàn)尚未經(jīng)法律程序確認(rèn)，建筑公司為履行該合同所支付的定金和保證金是否已為當(dāng)然損失尚未明確,，建筑公司即在本案中徑行提起請求農(nóng)工商公司賠償該定金和保證金損失的訴訟，其事實與法律依據(jù)不足,，本院不予支持,；建筑公司應(yīng)在損失依法確定后，另案起訴,。建筑公司在已知農(nóng)工商公司決定停建綜合樓工程后,，仍強(qiáng)行進(jìn)場搭建工棚，對由此擴(kuò)大的經(jīng)濟(jì)損失,，農(nóng)工商公司沒有過錯,，應(yīng)由建筑公司自行承擔(dān),，農(nóng)工商公司就此提出的上訴理由成立，本院予以支持,。

二審定案結(jié)論

四川省高級人民法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第（二）項,、《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、第一百一十二條之規(guī)定,，作出如下判決：
　　 1,、撤銷四川省廣安地區(qū)中級人民法院（1997）廣中法經(jīng)初字第33號民事判決。
　　 2,、廣安縣農(nóng)工商公司于本判決生效之日起10日內(nèi),，返還廣安縣觀塘建筑公司資料費(fèi)300元、招標(biāo)保證金2000元,。
　　 3,、駁回廣安縣觀塘建筑公司的其他訴訟請求。

第一審案件受理費(fèi)7010元,，其他訴訟費(fèi)2000元,，共計9010元，由廣安縣觀塘建筑公司承擔(dān)2703元,，廣安縣農(nóng)工商公司承擔(dān)6307元,；第二審案件受理費(fèi)7010元，其他訴訟費(fèi)1000元,，共計8010元,，由廣安縣觀塘建筑公司承擔(dān)2403元，廣安縣農(nóng)工商公司承擔(dān)5607元,。
    評析
    本案一,、二審判決對雙方當(dāng)事人所涉農(nóng)工商公司綜合樓工程施工的招標(biāo)、投標(biāo)的程序,、內(nèi)容和建筑公司由此取得中標(biāo)資格,，以及農(nóng)工商公司以該工程停建為由，拒絕與建筑公司簽訂建筑工程承包合同,，是釀成本案糾紛的主要原因應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的認(rèn)定,，是一致的。一,、二審判決的主要分歧在于對建筑公司索賠的訴訟請求分別作出不同的結(jié)論,。
    二審法院在查清全案事實的基礎(chǔ)上，確認(rèn)農(nóng)工商公司應(yīng)承擔(dān)向建筑公司返還資料費(fèi)和雙倍返還招標(biāo)保證金,，按理,，因農(nóng)工商公司違約，還應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，但這是以對方已經(jīng)造成損失為前提條件的,?？紤]到建筑公司在訴訟期間未能提供因農(nóng)工商公司違約而造成自己經(jīng)濟(jì)損失的事實依據(jù)，按照“誰主張,、誰舉證”原則,，判決對建筑公司的這一訴訟請求不予支持。此外,，對建筑公司在明知農(nóng)工商公司已決定停建綜合樓工程后,，仍強(qiáng)行進(jìn)場搭工棚由此擴(kuò)大的經(jīng)濟(jì)損失部分，屬于建筑公司的過錯,，按過錯責(zé)任原則,，其損失應(yīng)由其自行承擔(dān)。故對其訴訟請求予以駁回,，這是完全正確的,。
    二審法院對農(nóng)工商公司所稱一審法院判決收取訴訟費(fèi)過高的上訴請求，依法予以支持,，并對訴訟費(fèi)數(shù)額作了相應(yīng)變更,，這是正確的，但未在判決理由中闡述,，略嫌不足,。

案例83

資陽市第二建筑工程公司招投標(biāo)糾紛案

原告：資陽市第二建筑工程公司
被告：資陽市房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)有限公司

　　原告資陽市第二建筑工程公司（下稱第二建司）訴被告資陽市房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)有限公司（下稱房產(chǎn)公司）建設(shè)工程招投標(biāo)糾紛一案，雁江區(qū)人民法院于２０００年１１月１４日受理,，并追加資陽市誠信招標(biāo)代理有限公司（下稱誠信公司）為第三人參加訴訟,。因該案與本院受理的另案屬同一標(biāo)的，本院依法調(diào)卷受理,，并組成合議庭于２０００年１月５日公開開庭進(jìn)行了合并審理,。原告第二建司委托代理人翁利飛、唐幼華,，被告房產(chǎn)公司委托代理人李平康,，第三人誠信公司法定代表人丁紅到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié),。

　　原告第二建司訴稱,，２０００年１０月４日，誠信公司作為資陽市委機(jī)關(guān)商住樓工程的招標(biāo)代理人,，當(dāng)眾宣布我司為中標(biāo)人,，房產(chǎn)公司作為招標(biāo)人于２０００年１０月２７日向我司送達(dá)中標(biāo)通知書。但房產(chǎn)公司以種種借口拒不與我司簽訂承包協(xié)議,，并企圖變更中標(biāo)人。為此，請求法院判決確認(rèn)我司中標(biāo)有效,，并督促房產(chǎn)公司履行相關(guān)義務(wù),，否則，判決房產(chǎn)公司返還雙倍保證金和賠償我司的實際損失,。

　　被告房產(chǎn)公司辯稱,，第二建司收到的中標(biāo)通知書是資陽市招投標(biāo)管理站填寫并要求我司蓋章才發(fā)出的，但因招投標(biāo)管理站未簽章核準(zhǔn),，該中標(biāo)通知書無效,。故我司未與其訂立合同，責(zé)任在于招投標(biāo)管理站的不作為,，請法院駁回第二建司的訴訟請求,。

　　第三人述稱，我司接受房產(chǎn)公司的委托對資陽市委機(jī)關(guān)商住樓工程進(jìn)行招標(biāo),，整個程序合法有效,。資陽市、資陽地區(qū)招投標(biāo)管理部門對投標(biāo)人資陽市鼎立建筑安裝工程有限責(zé)任公司（下稱鼎立建司）的異議予以否決,，四川省招投標(biāo)管理總站的處理決定與事實不符,，請法院公正判決。

　　經(jīng)審理查明,，原中共資陽市委辦公室（現(xiàn)改為中共雁江區(qū)委,，下稱市委辦）于２０００年７月６日委托房產(chǎn)公司對市委的閑置土地進(jìn)行定向開發(fā)，修建商住樓８８套,，總建筑面積１６０００平方米,。房產(chǎn)公司接受委托后，于同年９月２７日委托誠信公司對該工程進(jìn)行招標(biāo),。同日,，誠信公司向鼎立建司、第二建司,、資陽市第五建筑工程公司（下稱第五建司）發(fā)出投標(biāo)邀請書及招標(biāo)文書,。該書載明：市委機(jī)關(guān)商住樓建設(shè)地點在資陽市和平路４８號，建設(shè)規(guī)模為１４９９０平方米,，工程發(fā)包方式為雙包,，投標(biāo)單位交納投標(biāo)保證金４４萬元，現(xiàn)場踏勘及投標(biāo)預(yù)備會于２０００年９月２８日下午３時召開,，遞交標(biāo)書及開標(biāo)會的時間為２０００年１０月４日上午９時,，……等。９月２８日,，誠信公司組織有關(guān)人員對三投標(biāo)人的資信標(biāo)部分進(jìn)行了實績考查確認(rèn),。１０月３日上午,，誠信公司書面通知三投標(biāo)人更改標(biāo)底和電話通知鼎立建司加蓋原中標(biāo)工程執(zhí)行情況的證明公章。１０月４日上午９時,，三投標(biāo)人按時遞交標(biāo)書后,，開標(biāo)會舉行。上午９時３０分許,，誠信公司組織的評標(biāo)小組對三投標(biāo)人的資信標(biāo)進(jìn)行確認(rèn)并公布在《資陽市委機(jī)關(guān)１,、２、３＃商住樓工程招標(biāo)評分匯總表》上：第二建司７３．１５分（折合為２９．２６分）,，鼎立建司７９．０２分（折合為３１．６１分）,，第五建司８２．０９分（折合為３２．８４分）。上午１１時許,，誠信公司組織的評標(biāo)小組認(rèn)定鼎立建司遞交的資信標(biāo)中建設(shè)單位資陽地區(qū)人事局僅有個人簽字未蓋單位公章等應(yīng)為無效,，對資信得分予以扣減，即將鼎立建司的資信分７９．０２分更改為７６．３８分（折合為３０．５５分）,。誠信公司當(dāng)即宣布：第二建司最后得分７８．２５分,，鼎立建司最后得分７７．９３分，第五建司最后得分７６．９２分,，第二建司為中標(biāo)人,。當(dāng)日下午，鼎立建司向資陽市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理站（下稱市招標(biāo)站）提出申訴,。市招標(biāo)站于同月１１日作出資市建招（２０００）１１號《答復(fù)》,，確認(rèn)誠信公司組織進(jìn)行的市委機(jī)關(guān)商住樓工程招標(biāo)活動程序合法，結(jié)果公正,。鼎立建司收到市招標(biāo)站的《答復(fù)》當(dāng)日向資陽地區(qū)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室（下稱地區(qū)招標(biāo)辦）提出投訴,。地區(qū)招標(biāo)辦于１０月２３日作出資地建招標(biāo)發(fā)（２０００）６號《答復(fù)》，維持了市招標(biāo)站的答復(fù)意見,。鼎立建司在１０月２７日收到地區(qū)招標(biāo)辦《答復(fù)》當(dāng)日,，向四川省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理總站（下稱省招標(biāo)站）提出復(fù)審申請。１０月２７日,，房產(chǎn)公司向第二建司發(fā)出中標(biāo)通知書,，但市招標(biāo)站未在該中標(biāo)通知書上簽章。１１月６日,，省招標(biāo)站作出川建招發(fā)（２０００）１７號《處理決定》,，將地區(qū)招標(biāo)辦資地建招標(biāo)發(fā)（２０００）６號《答復(fù)》撤銷，認(rèn)定鼎立建司在市委機(jī)關(guān)商住樓工程的資信分有效,。１１月１４日,，第二建司向雁江區(qū)人民法院提出前列訴訟請求。１２月１１日,，鼎立建司向本院提出確認(rèn)其為市委機(jī)關(guān)商住樓工程的中標(biāo)人的訴訟請求,。

　　另查明,，第二建司、鼎立建司,、第五建司均向市委辦交納投標(biāo),、履約保證金４４萬元。上述事實,，有各方當(dāng)事人質(zhì)證無異議的市委辦７月６日出具的《委托書》、房產(chǎn)公司９月２７日出具的《授權(quán)委托 書》,、誠信公司９月２７日發(fā)出的《投標(biāo)邀請書》及《招標(biāo)文書》,、１０月４日形成的《資陽市委機(jī)關(guān)１、２,、３＃商住樓工程招標(biāo)評分匯總表》,、市招標(biāo)站１０月１１日作出的資市建招（２０００）１１號《答復(fù)》、地區(qū)招標(biāo)辦１０月２３日作出的資地建招標(biāo)發(fā)（２０００）６號《答復(fù)》,、省招標(biāo)站１１月６日作出的川建招發(fā)（２０００）１７號《處理決定》,、房產(chǎn)公司１０月２７日發(fā)出的《中標(biāo)通知書》等書證和誠信公司、房產(chǎn)公司,、第二建司的當(dāng)庭陳述予以證實,。

　　本院認(rèn)為，第二建司與房產(chǎn)公司,、誠信公司在市委機(jī)關(guān)商住樓工程的招標(biāo)活動中所形成的招投標(biāo)關(guān)系,，屬民事活動范疇，應(yīng)受我國民法通則,、招標(biāo)投標(biāo)法,、建設(shè)部及四川省建設(shè)委員會、四川省監(jiān)察廳制定的相關(guān)政策文件調(diào)整,。第二建司所持中標(biāo)通知書未經(jīng)市招標(biāo)站審核簽章,，不符合建設(shè)部建監(jiān)〔１９９６〕５７７號文第十五條規(guī)定，不產(chǎn)生法律效力,。雖然,，省招標(biāo)站是四川省建設(shè)委員會依據(jù)國務(wù)院、四川省人民政府的相關(guān)文件設(shè)立的對全省建設(shè)工程招投標(biāo)活動進(jìn)行監(jiān)督管理的行政職能部門,，所作的關(guān)于市委機(jī)關(guān)商住樓工程招標(biāo)問題的處理決定,，符合四川省建設(shè)委員會、四川省監(jiān)察廳川建委招發(fā)（２０００）０２４１號《四川省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)異議或投訴管理辦法》（下稱投訴法）的規(guī)定,，但不能因此確認(rèn)鼎立建司為中標(biāo)單位,。因此，房產(chǎn)公司及誠信公司應(yīng)依據(jù)該決定和相關(guān)的法律,、法規(guī)重新確定中標(biāo)人,。故,，第二建司關(guān)于確認(rèn)中標(biāo)通知書有效的訴訟請求不能成立，應(yīng)予駁回,?；诖耍诙ㄋ疽晕串a(chǎn)生法律效力的中標(biāo)通知書提出的由房產(chǎn)公司雙倍返還保證金和賠償損失的訴訟請求,，亦不能成立,，本院不予支持。綜上,，房產(chǎn)公司上列的辯稱理由成立,，本院予以采納。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條的規(guī)定,，經(jīng)本院審判委員會討論決定,，判決如下：

　　駁回原告資陽市第二建筑工程公司的訴訟請求。本案案件受理費(fèi)１３８１０元,，由原告資陽市第二建筑工程公司負(fù)擔(dān),。如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi),，向本院遞交上訴狀,，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于四川省高級人民法院,。

案例84

為什么有人會放棄中標(biāo)資格

一,、案例簡介
　　某縣于8月18日完成了一項概算為400萬元的建設(shè)工程評標(biāo)活動，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)及時向采購人提交了中標(biāo)侯選人的推薦名單順序表,，其中標(biāo)順序依次為：第一中標(biāo)人為A公司,，投標(biāo)價378萬元；第二中標(biāo)人為B公司,，投標(biāo)價為397萬元,；第三中標(biāo)人為C公司，投標(biāo)價為404萬元等等,，同時還推薦由A公司中標(biāo),，對此，采購人于8月20日根據(jù)評標(biāo)報告及其中標(biāo)商推薦表確定了中標(biāo)商為A公司,，并于8月22日向A公司發(fā)出了中標(biāo)通知書,，同時要求其在一個月內(nèi)前來簽訂政府采購合同，另外還一并向其他幾個沒有中標(biāo)的投標(biāo)人通報了招標(biāo)結(jié)果,，可誰知,，在8月28日，A公司卻主動向采購人提出報告,，申稱其因投標(biāo)“不慎”,，無利可圖,，如繼續(xù)履行該投標(biāo)事項，將會導(dǎo)致更大的經(jīng)濟(jì)損失,，因而情愿被沒收30000元投標(biāo)保證金而放棄其中標(biāo)資格,，對此，采購人只得根據(jù)招標(biāo)文件及有關(guān)法律規(guī)定,，在沒收了A公司3萬元保證金的同時,，確認(rèn)了B公司以397萬元的成交價中標(biāo)。

二,、案例調(diào)查
　　在上述案例中,，A公司稱其繼續(xù)履約將蒙受更大的經(jīng)濟(jì)損失，因而,，只得放棄中標(biāo)資格，初看起來是一件很正常的也很合理的現(xiàn)象,，也發(fā)覺不出其中有什么違規(guī)行為,，但從采購人的角度來看，就有一種明顯的異常感覺,，因為由于A公司放棄其中標(biāo)資格,，采購人的采購價從378萬元上升到了397萬元，多付出了19萬元,，況且,，評標(biāo)專家也認(rèn)為，A公司378萬元的投標(biāo)價是一個合理的投標(biāo)價,，也并不是最低價,，該投標(biāo)價對A公司來說，應(yīng)當(dāng)仍有一定的利潤空間,，而A公司卻甘心“白送”了30000元保證金而放棄其中標(biāo)資格,，說明其肯定“另有所圖”，但A公司能“圖”什么呢,，為何要將其中標(biāo)資格讓給B公司呢,，于是采購人及其采購代理機(jī)構(gòu)就將這一不正常的“放棄中標(biāo)資格”行為報告給了采購監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，并請求采購監(jiān)督管理部門查明該行為的事實真相,，對此,，該縣的財政部門、紀(jì)檢監(jiān)察等部門組成了一個調(diào)查小組,，首先對A公司進(jìn)行了明查暗訪,，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，A公司的經(jīng)營狀況確實不太理想,，其放棄中標(biāo)資 格也有可能,，但這不能成為其違法的理由,，于是核查組工作人們又將目光的焦點轉(zhuǎn)移到了B公司，經(jīng)過了一個星期的明查暗訪,，終于發(fā)現(xiàn)了這起“放棄中標(biāo)”現(xiàn)象中舞弊陰謀,，原來，B公司給了A公司10萬元現(xiàn)鈔,，作為A公司放棄其中標(biāo)資格的代價,，這樣，雙方各有所圖：B公司付出了10萬元的代價,，其原來的投標(biāo)價為397萬元,，現(xiàn)在就相當(dāng)于以387萬元中標(biāo)，而A公司,，也未“白跑”,，扣除了被沒收的30000元保證金外，仍可“白得”7萬元現(xiàn)金,，這就是這起“棄權(quán)”行為的事實真相,。日前，有關(guān)部門已對A,、B公司的通謀作弊行為進(jìn)行了嚴(yán)肅的處理,，但，案情留給人們的教訓(xùn)太深刻了,。

三,、案例分析
　　對任何一個投標(biāo)人來說，其投標(biāo)報價總是經(jīng)過深思熟慮,，結(jié)合多種因素,，經(jīng)綜合決策后才作出的，一般來說,，投標(biāo)人是不會放棄其中標(biāo)機(jī)會,，而如果投標(biāo)人一反常態(tài)，再“否定”其報價,，特別是放棄其中標(biāo)資格,，那就肯定會存在著一些不可告人的“秘密”，上述雖是一個個別的案例,，但其反映了絕大多數(shù)“棄權(quán)”商所共同耍弄的舞弊行為,，可以說是他們慣用的“棄權(quán)”花招伎倆，大家必須要予以提防,，并注意識破各種“放棄中標(biāo)資格”現(xiàn)象背后所隱含的各種不法行為,。
　　1、第一和第二中標(biāo)人見利忘形、忘法,，相互通謀作弊,共同坑害采購人,，是發(fā)生放棄中標(biāo)資格現(xiàn)象的一大重要因素。在實際工作中,，如果在評標(biāo)結(jié)果出來后,，當(dāng)?shù)谝恢袠?biāo)人的成交價與第二中標(biāo)人的報價相差較大時，往往就會導(dǎo)致這兩個投標(biāo)人相互串通作弊,，共同謀取更多的不法之財,，其手段就是我們在上面所發(fā)現(xiàn)的那樣，第二中標(biāo)人向第一中標(biāo)人支付回扣或好處費(fèi),，以收買第一中標(biāo)人放棄其中標(biāo)資格,，這樣，第二中標(biāo)人就可以以較高的成交價中標(biāo),，從而雙方各都有利可圖,，這就是實際工作中出現(xiàn)得較多的“放棄”中標(biāo)資格的不法現(xiàn)象。
　　2,、有少數(shù)投標(biāo)人在“搶”得中標(biāo)資格后,，才深感自己的利潤空間太小，面對嚴(yán)格的合同條款,，只得主動放棄其中標(biāo)資格。政府采購業(yè)務(wù)對任何供應(yīng)商或投標(biāo)人來說都是垂涎欲滴的,，從而導(dǎo)致少數(shù)投標(biāo)人為了“搶”得中標(biāo)資格,，就作出超過其正常承受能力的優(yōu)惠成交價，承諾出各種周到完善的服務(wù)措施等等,，而真正履行起來,，他們卻既感到無法兌現(xiàn)其承諾措施，又感到無利可圖,，甚至于還能虧本,，因而，當(dāng)他們中標(biāo)后,，面對要簽訂嚴(yán)肅苛刻的合同條款,，才“醒悟”過來，后悔自己投標(biāo)時欠缺周密和長遠(yuǎn)的考慮,，因而只有選擇放棄其中標(biāo)資格才能算是最佳的決策,，才能挽回其不必要的更大的經(jīng)濟(jì)損失，這種麻木不仁的現(xiàn)象也時有發(fā)生,。
　　3,、少數(shù)投標(biāo)商在中標(biāo)后不久，發(fā)現(xiàn)自己在合同履行方面存在沖突和交叉的現(xiàn)象，無法調(diào)劑或組織到足夠的生產(chǎn)和技術(shù)能力去履行該合同,，因而也只得放棄其中標(biāo)資格,。在實際工作中，投標(biāo)人一般都是一邊在履行著一個或幾個合同的同時,，一邊又積極尋找下一個業(yè)務(wù)合同,，以保持其生產(chǎn)設(shè)備和技術(shù)能力不至于出現(xiàn)“閑置浪費(fèi)”的情況，這就容易產(chǎn)生一些弊端,，如,，幾筆中標(biāo)業(yè)務(wù)的履行期間發(fā)生了沖突或交叉，雖然有時是以理想的價格中了的新標(biāo),，但在該合同的履行期間,，卻又難以抽出正在施工中的設(shè)備和技術(shù)能力，如果冒然簽下了合同,，在將來無法履行好合同的時候,，就會受到很大的經(jīng)濟(jì)損失，因而他們也只好選擇放棄中標(biāo)資格,。

四,、防范措施

其實，放棄中標(biāo)資格的因素可能會較多,，但無論其中是否會有違法亂紀(jì)行為,，都會嚴(yán)重地干擾了招標(biāo)采購的市場秩序，對此,，我們必須要注意防范,，并加以遏制。
　　1,、要嚴(yán)厲打擊各種放棄中標(biāo)資格行為,，使違法行為得不償失。對一般性質(zhì)的因事前考慮不周,，而中標(biāo)后才清醒過來的中標(biāo)人來說,，對其放棄中標(biāo)資格的行為，要嚴(yán)格按規(guī)定沒收其投標(biāo)保證金,，決不能姑息遷就,；而對涉嫌違法亂紀(jì)、通謀作弊等行為而放棄中標(biāo)資格的行為,，則更加要加大處罰力度,，使其違法行為的后果得不償失，只有這樣才能有效遏制輕意放棄中標(biāo)資格行為的發(fā)生,。
　　2,、在招標(biāo)通知書中，要加入善意提醒投標(biāo)人要慎重作出投標(biāo)決策的內(nèi)容。在實際工作中,，往往有些投標(biāo)人在投標(biāo)時,，考慮得較多的是如何能夠中標(biāo)，而很少考慮是否來不及組織技術(shù)和設(shè)備力量去履行合同,，也有少數(shù)投標(biāo)人采用了低價“搶”標(biāo)下策等等,，總結(jié)又都選擇了“棄權(quán)”方案，這充分顯示了一些投標(biāo)人的投標(biāo)決策淺缺科學(xué)合理性,，因此,，在發(fā)出的招標(biāo)通知書中，必須要加入一些提醒投標(biāo)人要慎重決策等方面的條款,，以防患于未然,，避免各種不必要的經(jīng)濟(jì)損失和浪費(fèi)。

案例85

某公司包裝中心工程招投標(biāo)剖析

一,、案例簡介
(一) 項目決策過程：

2003年8月份, 公司領(lǐng)導(dǎo)班子召開項目會議,，決定對籌備建設(shè)包裝中心。
　　9月4日,，公司成立了包裝中心項目領(lǐng)導(dǎo)小組,，組長由公司副總擔(dān)任，成員有財會,、設(shè)備,、基建、企劃,、審計,、廠辦室等部門人員組成。
　　9月27日,，由南京某大學(xué)設(shè)計院拿出了包裝中心設(shè)計方案的初稿；經(jīng)過公司領(lǐng)導(dǎo)班子集體研究通過,。
　　10月8日—11月9日設(shè)計院拿出了工程整體施工圖,。

（二）招標(biāo)投標(biāo)過程
　　包裝中心項目確定后，公司原本采取議標(biāo)形式,，達(dá)到降低造價成本,，后來決定采用公開招標(biāo)形式進(jìn)行發(fā)包。

10月18日—23日,，由基建科技術(shù)人員起草,，企劃部負(fù)責(zé)在本市、縣電視臺發(fā)布了招標(biāo)啟示,，要投標(biāo)施工企業(yè)具有一級以上資質(zhì),。截止24日，共有22家建設(shè)施工單位報名，經(jīng)公司初審,，符合條件的有12家,。
　　10月31日—11月2日，由項目組長帶領(lǐng)財會,、設(shè)備,、基建等部門人員，對符合條件的12家報名單位進(jìn)行走訪和資質(zhì)審查,。由財會,、設(shè)備、基建等部門人員,，向公司寫出《關(guān)于包裝中心工程投標(biāo)單位考察情況的匯報》,，推薦南通某施工企業(yè),、南京某施工企業(yè),、江蘇省某施工企業(yè)、中建某施工企業(yè),、淮安某施工企業(yè),、南京市某施工企業(yè)等6家建筑企業(yè)參與投標(biāo),，經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)同意。
　　11月15日,，由基建科經(jīng)辦人通知6家企業(yè)到公司購買了招標(biāo)文件,。招標(biāo)文件由基建科技術(shù)人員起草，經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)審核定稿,。招標(biāo)文件規(guī)定于11月22日14時的在公司一樓會議室舉行開標(biāo)會議,。
　　11月21日，公司領(lǐng)導(dǎo)和基建科的同志,，帶著招標(biāo)文件到招標(biāo)辦,，請招標(biāo)辦在11月22日上午前去監(jiān)督開標(biāo)、評標(biāo),、定標(biāo)過程,。因?qū)η捌谡袠?biāo)工作情況不了解，招標(biāo)辦就組織有關(guān)人員對招標(biāo)文件進(jìn)行了審核,。審核后,，指出該招標(biāo)文件存在17處違背有關(guān)招投標(biāo)法律、法規(guī)的地方,，并以書面形式告知該公司,，要求立即糾正。
　 11月22日,，公司根據(jù)招標(biāo)辦的書面要求對有關(guān)問題進(jìn)行了澄清和修改,，并把澄清和修改的內(nèi)容作為招標(biāo)文件的補(bǔ)充部分,，通知了所有標(biāo)書買受人。同時,，將開標(biāo)時間改為11月26日上午9時整,；
　 11月26日，開標(biāo),、評標(biāo),、定標(biāo)。上午7時,，由公司委派一名領(lǐng)導(dǎo)同志和基建科人員到招投標(biāo)服務(wù)中心抽取評委,，共抽取了經(jīng)濟(jì)和技術(shù)類專家共5人；9時,，開標(biāo)會議在公司一樓會議室召開,。開標(biāo)會議由項目領(lǐng)導(dǎo)小組組長主持，參加人員有：所有投標(biāo)單位代表,；公司有關(guān)人員,；招標(biāo)辦監(jiān)督人員；招投標(biāo)服務(wù)中心工作人員,；紀(jì)委派駐監(jiān)察人員等,。評標(biāo)工作由在招投標(biāo)服務(wù)中心抽取的5名評標(biāo)專家和公司安排的2名人員共7人組成的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。經(jīng)過評審,，最終確定淮安某建筑公司以480萬元（不含網(wǎng)架）中標(biāo),。

11月27日—28日，公司在公司醒目處和招投標(biāo)服務(wù)中心信息欄,，對中標(biāo)結(jié)果進(jìn)行了公示,。
　　12月5日，由公司法人委托人和中標(biāo)的淮安某建筑公司法人委托人簽定了合同,。

（三）施工過程
　　合同簽定后,，12月9日，淮安某建筑公司（以下稱施工單位）組織人員進(jìn)場施工,。在施工初期,，項目部的人員都是由該公司派人擔(dān)任，發(fā)包方某公司（以下稱建設(shè)單位）也派出專人負(fù)責(zé)工地現(xiàn)場的監(jiān)督工作,。從打樁施工開始后，中標(biāo)項目經(jīng)理李某就很少到施工現(xiàn)場,，且提供的施工設(shè)備也比較陳舊,，一臺塔吊是報廢品，根本不能正常使用,；在施工隊伍中有很多工程所在地的當(dāng)?shù)厝?，施工進(jìn)度緩慢,。
　　2004年2月12日，建設(shè)單位派駐工地監(jiān)督的負(fù)責(zé)人發(fā)現(xiàn)有三根樁移位,，當(dāng)即向建設(shè)單位公司領(lǐng)導(dǎo) 進(jìn)行了匯報,，公司立即找施工單位和施工監(jiān)理人員進(jìn)行詢問，他們均承認(rèn)已發(fā)現(xiàn)這個問題,，并在采取補(bǔ)救措施,，公司一方面敦促施工單位抓緊解決問題；另一方面積極與設(shè)計單位聯(lián)系補(bǔ)救辦法,。

2月16日,，設(shè)計單位告知建設(shè)單位說，你公司已派人到我單位聯(lián)系過此事,，要求變更圖紙,。建設(shè)單位發(fā)現(xiàn)有人假冒公司名義到工程施工圖設(shè)計單位去過。后經(jīng)公安部門偵查,，發(fā)現(xiàn)是該施工單位的一位分包經(jīng)理私刻建設(shè)單位公章問題,。
　　 2月22日，在施工中又有二根樁移位,，施工單位當(dāng)即向建設(shè)單位報告,，并落實了補(bǔ)救措施。
針對施工單位在施工中出現(xiàn)的一系列問題,，建設(shè)單位主要領(lǐng)導(dǎo)多次與施工單位交涉,，要求加強(qiáng)施工管理，保證施工質(zhì)量和進(jìn)度,，并提出更換施工項目經(jīng)理,。

2月23日，施工單位將原項目經(jīng)理李某更換為張某,。但是,，施工進(jìn)度和質(zhì)量一直達(dá)不到要求。
　　5月13日,，建設(shè)單位向招標(biāo)辦書面反映施工單位在包裝中心施工中,，存在7大問題。具體是：嚴(yán)重違規(guī),，轉(zhuǎn)包分包,；隊伍殘雜，散兵游勇,；管理不力,，現(xiàn)場混亂；無視安全,，設(shè)備陳舊,；漠視質(zhì)量,，事故頻發(fā)；藐視法紀(jì),，私刻公章,；落實不力，進(jìn)度嚴(yán)重滯后,；
　　5月14日,，招標(biāo)辦針對建設(shè)單位反映的問題，向施工單位進(jìn)行了函告,，要該建筑公司對施工過程中存在的問題能夠采取更加得力,、更加扎實、更加有效的措施,，認(rèn)真加以解決,，保進(jìn)度、保質(zhì)量,、保工效,；
　　5月27日，施工單位對招標(biāo)辦的《函》進(jìn)行了回復(fù),。承認(rèn)施工過程中確實存在一些問題,，給建設(shè)單位造成的損失愿承擔(dān)部分費(fèi)用；并表示加快進(jìn)度,，確保6月底竣工,。

二、法律分析

包裝中心作為近年來投入較大的項目,，建設(shè)單位領(lǐng)導(dǎo)非常重視,，專門成立了領(lǐng)導(dǎo)小組，工程發(fā)包采用招投標(biāo)方式進(jìn)行,。但是,，從調(diào)查情況看，按照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,，無論是招投標(biāo)環(huán)節(jié)還是施工過程都存在一定的問題,。

一是建設(shè)單位操之過急，簡化手續(xù),，不按程序辦事,，在不具備自行招標(biāo)的情況下而自行招標(biāo)，形成招標(biāo)投標(biāo)很多地方不規(guī)范,；在施工過程中,，管理不嚴(yán)，監(jiān)督不到位,，致使施工過程問題較多,。
　　 1、招標(biāo)公告未在指定媒體上發(fā)布,。按照《招投標(biāo)法》等有關(guān)規(guī)定,，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)通過國家指定的報刊,、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布,。并非只是在市、縣電視臺上發(fā)布,。
　　 2,、投標(biāo)人資格審查不規(guī)范。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》等有關(guān)規(guī)定,，招標(biāo)人的資格審查工作必須在招標(biāo)辦的監(jiān)督下,，按照隨機(jī)抽取法或計分排名等法定程序，科學(xué)的確定一定數(shù)量的潛在投標(biāo)人參加投標(biāo),。并非以考察代審查,。
　　 3、招標(biāo)文件編制缺陷多,。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》等有關(guān)規(guī)定,，招標(biāo)人自行不能編制招標(biāo)文件，應(yīng)委托具有一定資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)編制,。
　　 4,、給予投標(biāo)人時間不充分。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定,，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時間,；依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止,，最短不得少于二十日,。
　　 5、施工中質(zhì)監(jiān)沒到位,。在工程質(zhì)監(jiān)上,，因費(fèi)用問題,造成有關(guān)工程質(zhì)監(jiān)部門沒能參與工程質(zhì)監(jiān)。
　　 6,、公司安排的工程監(jiān)管人員監(jiān)管不到位,。對樁基澆鑄如采取旁站監(jiān)督，就不會發(fā)生根樁移位,；對前期項目經(jīng)理不能按時到場管理如能及時作出處理,，就不會造成施工管理混亂。
　　 7,、監(jiān)理人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,。如根樁接連發(fā)生移位,，這是與監(jiān)理人員監(jiān)理不到位有很大關(guān)系。
二是施工單位對該工程項目沒有嚴(yán)格管理,、精心施工,，造成施工中問題出現(xiàn)較多,同時還有有違法分包轉(zhuǎn)包的嫌疑。
　　 1,、項目經(jīng)理不到位,。中標(biāo)項目經(jīng)理李某在工程開工后,每周到工地平均沒超過2天；同時還在其它地方承攬了另一工程項目,。
　　 2,、遇到問題不能及時處理。2月6日,，發(fā)生基樁嚴(yán)重偏位問題,，施工單位不是與建設(shè)單位商討解決辦法，而是私刻建設(shè)單位公章,，騙取設(shè)計單位變更圖紙,。
　　 3、以分包勞務(wù)為名將工程轉(zhuǎn)包,。從司法機(jī)關(guān)與施工單位后期派出擔(dān)任該項目的項目經(jīng)理張某談話 中,，發(fā)現(xiàn)該施工單位的一位分包經(jīng)理(私刻建設(shè)單位公章)就是利用施工單位總公司的牌子接下該工程，施工單位總公司利用他勞務(wù)完成施工,，并且是包工包料,施工單位總公司賺取造價3%的管理費(fèi),。
三是招標(biāo)辦作為建設(shè)工程招投標(biāo)監(jiān)管部門，對該工程項目的招投標(biāo)存在監(jiān)督不到位,，管理不力,，遷就招標(biāo)人太多，遇到問題沒有堅持原則等問題,。

一,、           經(jīng)驗教訓(xùn)

從某公司包裝中心項目招投標(biāo)和施工中的存在問題，應(yīng)深刻反思,，認(rèn)真總結(jié),，吸取教訓(xùn)。在招投標(biāo)活動中,，一定要依法辦事,，嚴(yán)格管理、規(guī)范操作,。
　　一要堅持原則,，嚴(yán)格管理。招標(biāo)辦作為招投標(biāo)監(jiān)管部門一定要按照《招投標(biāo)法》等有關(guān)法律法規(guī)以及省、市有關(guān)文件要求,，嚴(yán)格招投標(biāo)管理,，堅持原則，嚴(yán)格把關(guān),，決不能一味遷就招標(biāo)人,，對暫不具備條件的招標(biāo)項目，該延招的要延招,，該停招的要停招。招標(biāo)后,，要認(rèn)真抓好跟蹤督查工作,，嚴(yán)禁違法分包和非法轉(zhuǎn)包；監(jiān)督招標(biāo)人做好質(zhì)量驗收等工作,，保證工程質(zhì)量,。
　　二要規(guī)范操作，依法辦事,。招投標(biāo)活動程序性,、時效性較強(qiáng)。在操作中,，無論是招標(biāo)人還是招標(biāo)辦都要按照法律規(guī)定的程序,、時間規(guī)范運(yùn)作，決不能因工程急,，而簡化程序,，縮短時間，招標(biāo)文件一定要委托有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)制作,，保證招標(biāo)取得實效,。
　　三要分工協(xié)作，齊抓共管,。工程建設(shè)是一項系統(tǒng)工程,，僅靠建設(shè)單位自己或某一部門來管理是很難到位的，必須要充分調(diào)動各方力量形成齊抓共管,。監(jiān)理單位一定要認(rèn)真負(fù)責(zé),，關(guān)鍵部位要旁站監(jiān)理；質(zhì)監(jiān)單位要強(qiáng)化建筑材料的檢測和驗收,，保證工程質(zhì)量,；建工管理單位要加強(qiáng)對施工單位的管理，嚴(yán)禁項目經(jīng)理非法掛靠,；招標(biāo)辦要嚴(yán)把招標(biāo)市場準(zhǔn)入關(guān),，嚴(yán)格資質(zhì)審查，對信譽(yù)、資質(zhì),、業(yè)績差的施工單位限制或取消其進(jìn)入招投標(biāo)市場,，努力創(chuàng)造公開、公平,、公正和有序的競爭環(huán)境,。

案例86

承包人未讀全招標(biāo)文件進(jìn)行的投標(biāo)

一、案例簡介
　　業(yè)主招標(biāo)制造兩臺50噸塔吊,。招標(biāo)文件包括98頁的技術(shù)規(guī)范詳細(xì)規(guī)定了設(shè)計要求,。投標(biāo)人的負(fù)責(zé)人在讀到了2-3頁，了解了主要的要求后,，認(rèn)為所要求的塔吊屬于投標(biāo)人公司的輕型塔吊,，只需要投標(biāo)人公司的相應(yīng)塔吊加以改造就可以了。實際上后90多頁的內(nèi)容有對塔吊的更具體的內(nèi)容要,，所要求的塔吊根本不是輕型塔吊而是重型塔吊,。投標(biāo)人的報價低于400萬美元，而次低報價超過了700萬美元,。由于差距太大,，業(yè)主要求投標(biāo)人確認(rèn)自己的報價。投標(biāo)人對標(biāo)價進(jìn)行了書面確認(rèn),。業(yè)主對確認(rèn)還不放心,，在授標(biāo)之前召開了會議進(jìn)行進(jìn)一步確認(rèn)招標(biāo)人是否理解了技術(shù)規(guī)范的要求，以及能否完成該要求,。業(yè)主要求投標(biāo)人提供費(fèi)用分析資料,，投標(biāo)人未提供。但聲稱出了一個微不足道的錯誤外,，沒有其他錯誤,，錯誤對總報價沒有影響?？紤]到投標(biāo)人一再表示保證按照技術(shù)規(guī)范的要求履行合同,，業(yè)主將合同授予投標(biāo)人。
　　在進(jìn)行初步設(shè)計時,，業(yè)主意識到履約存在問題并決定開會討論,。這時，投標(biāo)人才發(fā)覺價格上的巨大差異,。
　　投標(biāo)人要求修改合同,，延長工期并增加費(fèi)用。投標(biāo)人認(rèn)為如果合同價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離實際成本是由于雙方的錯誤造成的,，那么業(yè)主無權(quán)要求投標(biāo)人履行合同,；如果業(yè)主堅持要求履行合同,，那就要對合同的價格和工期進(jìn)行公平的調(diào)整以使合同價格反映成本。

二,、法律分析

法院認(rèn)為,，投標(biāo)人只讀了部分技術(shù)規(guī)范，根據(jù)部分技術(shù)規(guī)范進(jìn)行的投標(biāo)屬于判斷錯誤,，而不屬于錯讀技術(shù)規(guī)范,，因此拒絕了投標(biāo)人修改合同或撤銷合同的訴訟請求。
　　律師評議：投標(biāo)人與中標(biāo)人已經(jīng)簽訂了施工承包合同,，此時投標(biāo)人要求修改合同,。其雙方的行為受合同法的調(diào)整。根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定,，因重大誤解訂立的合同,，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的,，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。為什么因重大 誤解而訂立的合同,，一方享有變更或撤銷權(quán)呢,？因從民法理論上講，民事行為成立的有效要件之一是意思表示真實,。當(dāng)事人因重大誤解而做出的意思表示顯然不是其內(nèi)心真實的意愿,，因此其所謂的民事行為缺乏有效性前提。但變更或撤銷權(quán)必須通過法院行使,。何謂“重大誤解”,？是指一方當(dāng)事人因自己的過失導(dǎo)致對合同的內(nèi)容等發(fā)生誤解而訂立合同的行為。重大誤解的構(gòu)成要件：（1）誤解的一方當(dāng)事人因為誤解作出了意思表示,。（2）誤解的當(dāng)事人對合同的性質(zhì),、對當(dāng)事人的身份、標(biāo)的物的情況,、價款或者報酬等方面發(fā)生了重大誤解,。（3）誤解是由誤解的一方當(dāng)事人的過失造成的，而不是因為它方的欺騙或者不正當(dāng)影響造成的,。據(jù)此,，投標(biāo)人雖然因自己的過錯造成了對投標(biāo)文件的誤解，該行為仍屬于合同法中重大誤解的范圍,。但是,，投標(biāo)人請求變更合同，是否變更決定于法院的自由裁量,。根據(jù)公平原則,，過錯在投標(biāo)人，招標(biāo)方無過錯。法院若變更合同對招標(biāo)方建設(shè)單位顯然是不公平的,。若招標(biāo)方請求撤銷合同,，本律師認(rèn)為法院裁定撤銷該合同更能體現(xiàn)民法的精神。撤銷合同的后果遵從合同法第五十八條規(guī)定,，“合同無效或者被撤銷后,，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還,；不能返還或者沒有必要返還的,，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,，雙方都有過錯的,，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，因此作為過錯方投標(biāo)人,，應(yīng)當(dāng)賠償其給招標(biāo)人造成的全部損失,。

案例87

項目招投標(biāo)實錄—透析某小區(qū)工程施工

一、           案例簡介

2003年5月份J省的王某在一次招商引資會上獲得信息,，隨即前往S縣考察,，并購置10640平方米土地；2003年7月20日 S縣發(fā)展計劃委員會下發(fā)了立項批文,，正式確認(rèn)了房地產(chǎn)開發(fā)項目,。
　　在S縣政府的支持下，2003 年6月25日成立房地產(chǎn)開發(fā)公司,、取得營業(yè)執(zhí)照,，注冊資金1500萬元；2004年6月23日接到城市規(guī)劃許可證,；2003年8月13日,，獲得土地使用權(quán)；2004年6月19日建筑工程施工圖設(shè)計審查獲得通過,；房屋工程建筑的資金來源清楚,。
　　2004年7月4日下午縣政府領(lǐng)導(dǎo)人召集園區(qū)建設(shè)工作會議后，某招標(biāo)監(jiān)管部門主動到某小區(qū)開發(fā)公司,，告知招標(biāo)必須具備的條件,，并為其辦理了初步登記手續(xù)。7月10日報送招標(biāo)辦的有關(guān)材料基本合格齊全,，并審核了其邀請招標(biāo)方式的正確性和三個標(biāo)段劃分的合理性,。開發(fā)商考察了解了13家建筑企業(yè)。直到9月初才將邀請書發(fā)出,，領(lǐng)取了招標(biāo)辦審核的招標(biāo)文件,。
　　9月7日,、14日、16日分別進(jìn)入當(dāng)?shù)亟灰资袌?，在招投?biāo)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)督下,，按時開標(biāo)；抽取評標(biāo)專家評標(biāo),；遵循評標(biāo)委員會對廢標(biāo)的裁定,，重新組織了招標(biāo)。在政府的再三催促下,，歷時兩個多月的招投標(biāo)活動才得以結(jié)束,。

二、經(jīng)驗教訓(xùn)

（一）原則不能放,，監(jiān)管力度不能軟,。

　　作為招投標(biāo)監(jiān)督管理部門，一定要按照有關(guān)法律法規(guī),，嚴(yán)格監(jiān)督管理,，堅持原則，決不能一味遷就招標(biāo)人,；必要時要及時向領(lǐng)導(dǎo)解釋清楚法律規(guī)定和省市要求,，求得領(lǐng)導(dǎo)理解，爭取領(lǐng)導(dǎo)支持,；對暫不具備開標(biāo)條件的招標(biāo)項目，該延長時間的要延長時間,，該停招的要停招,。
    （二）操作必須規(guī)范，辦事必須依法,。

　　招投標(biāo)活動的法定程序和環(huán)節(jié)固定,，不許變通；各個環(huán)節(jié)的時間限定,，不能超期,。在操作中，無論是招投標(biāo)當(dāng)事人,，還是招標(biāo)辦都要按照法律規(guī)定的程序,、環(huán)節(jié)和時間要求規(guī)范運(yùn)作；決不能因工程急,，而簡化程序,，縮短時間。
    （三）意圖要充分體現(xiàn),，才能保證實效,。

　　開發(fā)商應(yīng)放下思想包袱,，講清意圖，只要其要求在法律上沒有禁止,，招投標(biāo)監(jiān)管部門就應(yīng)視其為合法的,，如建材市場價格與確定的問題，完全可以在招標(biāo)文件中體現(xiàn)招標(biāo)人的意圖,，不至于背離合法的招標(biāo)結(jié)果另訂小合同,，導(dǎo)致不合法的后果。

三,、問題分析
（一） 開發(fā)商缺乏建筑行業(yè)如招投標(biāo)等方面的基本知識,。

　　某房地產(chǎn)開發(fā)公司的經(jīng)辦人是搞化工起家的，是第一次搞房地產(chǎn)開發(fā),，對有關(guān)方面的法規(guī)知識了解不多,，加之在J省老家了解的一些要求與開發(fā)地又不一致，在施工隊伍的選擇,、招投標(biāo)環(huán)節(jié)和施工合同的簽訂等具體操作上有些差異,。
   （二）考察建筑商的內(nèi)容不全面。

　　業(yè)主對建筑工程公司極其慎重的考察了：訂立合同的權(quán)利,；圓滿履行合同的能力,，包括專業(yè)、技術(shù)資格和能力,，資金,、設(shè)備狀況；信譽(yù),、財務(wù)等方面的情況,；還實地考察了公司的業(yè)績；但公司究竟委派哪一位項目經(jīng)理他沒有考察,，有一施工單位法人想更換項目經(jīng)理,，業(yè)主的回答是：“誰來做項目經(jīng)理我不管，我只認(rèn)你,。”而項目經(jīng)理是公司在工地施工的組織實施者,，工地施工的環(huán)境、工程的質(zhì)量和進(jìn)度全由他掌握著,，是否具備相應(yīng)的資質(zhì),、有沒有類似工程的業(yè)績、是否具備相應(yīng)的施工能力,，對工程至關(guān)重要,；況且又要更換項目經(jīng)理呢，企業(yè)法人是不可能全面具體負(fù)責(zé)這一個工地施工的,。
   （三）操作不規(guī)范擾亂了招投標(biāo)秩序,。

　　第一,、明招暗定。先將建筑商定下來,，然后再進(jìn)入招標(biāo)程序走過場,；第二、陰陽合同,。依據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)承諾及有關(guān)法規(guī)簽訂合同報招標(biāo)辦備案以后,，雙方又簽訂了建材采購協(xié)議，形成中標(biāo)價不作算,；但不經(jīng)過審計可以逃過一些稅收,；第三、畸形邀請招標(biāo),。邀請函不是招標(biāo)人發(fā)送,，而是暗定建筑企業(yè)邀請另外兩家參與競標(biāo)；第四,、違反法定時間,。《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十四條規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需的合理時間,；但是,，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，自招標(biāo)文體發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止,，最短不得少于二十日,。”而此招標(biāo)文件于9月初發(fā)出，9月7日,、14日,、16日就開標(biāo)顯然違反了規(guī)定。
   （四）有些黨員干部利用職權(quán)之便插手干預(yù)工程招投標(biāo),?！　　　　?　

　　由于地方政策引導(dǎo),，非公務(wù)員謀求“三產(chǎn)”或經(jīng)商辦企業(yè)人員對開發(fā)工程感興趣的較多,，尤其是有的管理部門領(lǐng)導(dǎo)打招呼、有的親自當(dāng)面授意,，還承諾為其提供多項方便,；礙于權(quán)威和情面只好邀請某某建筑公司為施工合作單位。
   （五）沒有爭“品牌”意識,。

　　開發(fā)商在招標(biāo)文件中沒有體現(xiàn)工程優(yōu)質(zhì)優(yōu)價的意圖,，沒有打算搞個“精品”工程、“形象”工程,，沒有在一地連續(xù)開發(fā)的心理,，很有“打一槍換一個地方”的想法,，對開發(fā)的房屋只要能賣出去，盡可能多的掙錢是唯一目的,。

案例88

低于成本報價競標(biāo)被確認(rèn)無效

某年5月,，某制衣公司準(zhǔn)備投資600萬元興建一幢辦公兼生產(chǎn)大樓。該公司按規(guī)定公開招標(biāo),，并授權(quán)由有關(guān)技術(shù),、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成的評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。招標(biāo)公告發(fā)布后,，共有6家建筑單位參加投標(biāo),。其中一家建筑工程總公司報價為480萬元（包工包料），在公開開標(biāo),、評標(biāo)和確定中標(biāo)人的程序中,，其他5家建筑單位對該建筑工程總公司報送480萬元的標(biāo)價提出異議，一致認(rèn)為該報價低于成本價,，屬于以虧本的報價排擠其他競爭對手的不正當(dāng)競爭行為,。評標(biāo)委員會經(jīng)過認(rèn)真評審，確認(rèn)該建筑工程總公司的投標(biāo)價格低于成本,，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定,，否決其投標(biāo)，另外確定中標(biāo)人,。
　　這是一起因投標(biāo)人以低于成本的報價競標(biāo)而被確認(rèn)無效的實例,。招標(biāo)投標(biāo)是在市場經(jīng)濟(jì)條件下進(jìn)行大宗貨物的買賣、工程建設(shè)項目的發(fā)包與承包,，以及服務(wù)項目的采購與提供時所采用的一種交易方式,。為維護(hù)正常的投標(biāo)競爭秩序，《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的方式投標(biāo)競爭”,。這里所講的低于成本,，是指低于投標(biāo)人為完成投標(biāo)項目所需支出的“個別成本”。由于每個投標(biāo)人的管理水平,、技術(shù)能力與條件不同,，即使完成同樣的招標(biāo)項目，其個別成本也不可能完全相同,。管理水平高,、技術(shù)先進(jìn)的投標(biāo)人，生產(chǎn),、經(jīng)營成本低,，有條件以較低報價參加投標(biāo)競爭，這是其競爭實力強(qiáng)的表現(xiàn)。 招標(biāo)的目的,，正是為了通過投標(biāo)人之間競爭,，特別在投標(biāo)報價方面的競爭，擇優(yōu)選擇中標(biāo)者,。因此,，只要投標(biāo)人的報價不低于自身的個別成本，即使是低于行業(yè)平均成本,，也是完全可以的,。
 　《招標(biāo)投標(biāo)法》第41條規(guī)定：中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：
　　（一）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn),；
　?。ǘ┠軌驖M足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低,，但是投標(biāo)價格低于成本的除外,。
　　據(jù)此，《招標(biāo)投標(biāo)法》禁止投標(biāo)人以低于其自身完成投標(biāo)項目所需成本的報價進(jìn)行投標(biāo)競爭,。法律做出這一規(guī)定的主要目的有二：
　　一是為避免出現(xiàn)投標(biāo)人在以低于成本的報價中標(biāo)后,，再以粗制濫造、偷工減料等違法手段不正當(dāng)降低成本,，挽回其低價中標(biāo)的損失,，最終給工程質(zhì)量造成危害；
　　二是為了維護(hù)正常的投標(biāo)競爭秩序,，防止投標(biāo)人以低于成本的報價進(jìn)行不正當(dāng)競爭,，損害其他以合理報價進(jìn)行競爭的投標(biāo)人的利益。

案例89

建筑公司中標(biāo)卻拒簽合同

2003年6月,，某市房產(chǎn)公司自建商住樓,，以有關(guān)部門設(shè)計的土建和水電圖紙為條件，向建筑單位進(jìn)行招標(biāo),。4家建筑公司報名,，并分別以２萬元押金從該公司領(lǐng)取全套土建、水電圖紙,，對工程造價作了測算,。房產(chǎn)公司還制定了《競爭辦法》，載明：某某“商住樓實行公開競爭選擇施工單位,。”“凡中標(biāo)者必須當(dāng)場簽訂合同,，不得悔標(biāo),，如若悔標(biāo),，其所交定金作為違約責(zé)任予以沒收。”
　　4家建筑公司分別在其上簽字,，并交付定金2萬元,。經(jīng)過3輪競價,，某建筑公司雖然中標(biāo)了，卻又以該工程可能虧本等理由拒簽合同,，并要求返還定金未果,，在討要未果的情況下，某建筑公司將房產(chǎn)公司訴至法院,。結(jié)果一審法院判決房產(chǎn)公司返還定金２萬元,，二審法院維持一審判決。房產(chǎn)公司還是不服,，遂委托律師向檢察機(jī)關(guān)申訴,。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查后，提出再審建議,。2003年7月,，二審法院經(jīng)再審后，判決撤銷一,、二審判決,，駁回建筑公司的訴訟請求。
    分析建筑公司為何無權(quán)要求返還定金