第一章合同與合同法

合同是反映交易的法律形式。  合同的本意是共相交易。大陸法學者基本上認為合同是一種合意或者協(xié)議,。英美法學者大都認為合同是一種允諾,。我國民法理論在合同定義，基本繼受了大陸法的概念,。

合同是平等主體的自然人,、法人及其他組織之間設立、變更,、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的意思表示一致的協(xié)議,。

合同具有以下法律特征：1、合同是一種合意,。合同的本質(zhì)在于,，它是一種合意或協(xié)議。由于合同是合意的結(jié)果,，須包括：其一,，合同的成立有兩個或兩個以上的當事人，其二,，各方當事人須互相作出意思表示,，其三，各個意思表示一致,，也就是說當事人達成了一致的協(xié)議2,、合同是發(fā)生法律上效果的雙方民事行為：合同不是一種事實行為，而是一種民事行為,，即能發(fā)生預期的法律效果,。合同作為民事行為，只有在合同當事人所作出的意思表示是合法的,、符合法律要求的情況下,，才具有法律約束力。3,、合同是發(fā)生民法上效果的民事行為：合同以設立變更事終止權(quán)利義務為目的和宗旨,。這就是說，一方面,，盡管合同主要是有關(guān)債權(quán)債務關(guān)系的協(xié)議,，而要涉及整個民事關(guān)系。另一方面,，合同不僅導致民事法律關(guān)系的產(chǎn)生,，而且可以成為民事法律關(guān)系變更和終止的原因。

合同的分類：1,、有名合同和無名合同2,、雙務合同和單務合同3,、償合同和無償合同4、諾成合同和實踐合同5,、要式合同和不要式合同6,、主合同和從合同7、本約和預約8,、為自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同

有名合同和無名合同：有名合同：是指法律上已經(jīng)確定了一定的名稱及規(guī)則的合同,。無名合同：又稱非典型合同，是指法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則的合同,。法律適用：在適用法律時,，有名合同直接適用合同法的規(guī)定，無名合同則適用合同法總則的規(guī)定,，并可以參照合同法分則或其他法律最相類似的規(guī)定,。區(qū)分意義：主要在于兩者適用法律規(guī)則的不同。

雙務合同和單務合同：所謂雙務合同,，指當事人雙方互負對待給付義務的合同,，即一方當事人愿意負擔履行義務，旨在使他方當事人因此負有對待給付的義務,。雙務合同是典型的交易形式,，因為當事人間的對待給付具有交換性?！∷^單務合同,，是指合同當事人僅有一方負擔給付義務的合同。區(qū)分雙務合同與單務合同的意義有以下幾點：1,、是否適用同時履行抗辯權(quán),。2.在風險的負擔上是不同的?！?span lang=EN-US>3.因一方的過錯所致合同不履行的后果不同,。

有償合同與無償合同：根據(jù)當事人是否可以從合同中獲取某種利益，可以將合同分為有償合同與無償合同,。有償合同：是指一方通過履行合同規(guī)定的義務而給對方某種利益,，對方要得到該利益必須為此支付相應代價的合同。有償合同是商品交換最典型的法律形式,。無償合同：是一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付任何報酬的合同,。     其區(qū)分的意義：①確定某些合同的性質(zhì)：在債權(quán)合同中許多合同只能是有償?shù)?，如果要變有償為無償，或者相反,，則合同關(guān)系在性質(zhì)上就要發(fā)生根本的變化,。②在無償合同中，單純出讓利益的一方原則上只應承擔較低的注意義務，而在有償合同中,，當事人所承擔的注意義務顯然要較無償合同中的注意義務為重,。此外，在法律的適用方面,，如果當事人訂立合同是無名合同,，而該合同在性質(zhì)上是有償合同，應當參照買賣合同的有關(guān)適用,，如果是無償合同,，則不適用這一規(guī)定。

諾成合同與實踐合同：諾成合同：是指當事人一方的意思表示一旦經(jīng)對方同意即能產(chǎn)生法律效果的合同,。實踐合同：又稱要物合同,，是除當事人雙方意思表示一致以外尚需交付標的物才能成立的合同。諾成合同是一般合同形式,，實踐合同是特殊合同,。其區(qū)別不在于一方是否應交付標的物。實際上,，諾成合同與實踐合同的主要區(qū)別在于,，二者成立與生效的時間是不同的。諾成合同自雙方當事人意思表示一致時起合同即告成立,，實踐合同在當事人交付標的物以后才能成立,。實踐合同主要限于客運合同、一般保管合同,、自然人之間的借款合同等,。

要式合同和不要式合同：根據(jù)合同是否應一定的形式要件為要件，可將合同分為要式合同和不要式合同,，所謂要式合同：是指應當或者必須根據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同,。不要式合同，是指當事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式,，當事人可以采取口頭方式,，也可采取書面形式。區(qū)別在于是否應以一定的形式要件作為合同成立或生效的條件,。

主合同和從合同：根據(jù)合同相互間的主從合同關(guān)系,，可以將合同分為主合同和從合同，主合同是指不需要其他合同的存在就可獨立存在的合同,，從合同指以其他合同的存在為前提的合同,。從合同又稱為附屬合同。從合同的主要特點在于其附屬性,。

本約（本合同）與預約（預備合同）：預約是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同,。將來應當訂立的合同,，稱為本約。

為訂約人自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同：根據(jù)訂約人訂立合同的目的是否為自己謀利益,，合同可分為訂約人自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同,。   為訂約人自己訂立的合同是指訂約當事人訂立合同是為自己設定權(quán)利，使自己直接取得和享有某種利益,。為第三人利益訂立的合同：是指在特殊情況下,，訂約當事人并非為了自己設定權(quán)利而是為第三人的利益訂立合同，合同將對第三人發(fā)生效力,。    為第三人利益訂立的合同的特征：①第三人不是訂約當事人,，他不必在合同上簽字，也不需要通過其代理人參與締約,；②此種合同只能給第三者設定權(quán)利,，而不能為其設定義務；③此種合同的訂立,，事先無需通知或征得第三人的同意,。

合同關(guān)系和一般的民事法律關(guān)系一樣，也是由主體,、內(nèi)容和客體三個要素構(gòu)成,。    合同的主體：又稱合同的當事人，包括債權(quán)人和債務人,。合同債權(quán)又稱對人權(quán),，它與能夠?qū)挂磺胁惶囟ǖ牡谌说奶貦?quán)是有區(qū)別。   合同關(guān)系的內(nèi)容即基于合同而產(chǎn)生的債權(quán)和債務,，又稱合同債權(quán)和合同債務,。合同債權(quán)是指債權(quán)人依據(jù)法律或合同的規(guī)定而享有的請求債務人為一定行為的權(quán)利。合同本質(zhì)上是一種請求權(quán),。合同債務是依據(jù)法律或合同不同所承擔的義務,，即債務人向債權(quán)人為特定行為的義務。   合同關(guān)系的客體：合同關(guān)系的客體為合同債權(quán)與債務所共同指向的對象,。主要是債務人的行為而非物,。

合同關(guān)系的相對性，在大陸法中的稱為債的相對性,，是指合同主要在特定的合同當事人之間發(fā)生,，只有合同當事人一方能基于合同向與其有合同關(guān)系的另一方提出請求或提出訴訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求,，也不能擅自為第三人設定合同上的義務,。合同的相對性主要包含如下幾方面的內(nèi)容：

主體的相對性：所謂合同主體的相對性， 是指合同關(guān)系只能發(fā)生地特定的主體之間,，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提出訴訟,。（租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力,，這種規(guī)定在理論上稱為買賣不破租賃）

內(nèi)容的相對性：所謂內(nèi)容的相對性是指除法律,、合同另有規(guī)定外，只有合同當事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利,，并承擔合同所規(guī)定的義務，合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利,。具體引出三個規(guī)則：①合同規(guī)定由當事人享有的權(quán)利,，原則上并不及于第三人,；②合同當事人無權(quán)為他人設定合同上的義務,；③合同權(quán)利與合同義務主要對合同當事人產(chǎn)生拘束力。

責任的相對性：所謂合同責任的相對性,，是指合同責任只能在特定的當事人之間即合同關(guān)系的當事人之間發(fā)生,，合同關(guān)系以外的人不負違約責任,，合同當事人也不對其承擔違約責任。合同責任的相對性，包括三方面的內(nèi)容：第一,，違約當事人應對因自己的過錯造成的違約后果承擔責任，而不能將責任推卸給他人,。第二,，在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍應債權(quán)人承擔違約責任,。第三,，債務人只能向債權(quán)人承擔違約責任，而不能向國家或第三人承擔違約責任,，因為只有債權(quán)人和債務人才是合同的當事人,，其他人因不是合同的主體，所以債務人不應對其承擔違約責任,。

合同法：是調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律,，它主要規(guī)范合同的訂立、合同的效力及合同的履行,、變更,、解除,、保全、違約責任等問題,。  其適用范圍：①適用于平等主體之間訂立的民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議,；②所適用的合同包括各類民事主體基于平等自愿等原則所訂立的民事合同；③既包括當事人設立民事權(quán)利義務的協(xié)議,，也包括當事人變更,、終止民事權(quán)利義務的協(xié)議。    

不應由合同法調(diào)整的包括：①政府依法維護經(jīng)濟秩序的管理活動,，屬于行政管理關(guān)系,，適用有關(guān)政府管理的法律；②法人,、其他組織的內(nèi)部管理關(guān)系,，適用有關(guān)公司、企業(yè)的法律,；③婚姻,、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,，適用其他法律的規(guī)定,。功能：①保護功能；②鼓勵當事人從事自愿交易行為的功能,。

第二章     合同法的基本原則

合同本質(zhì)上就是當事人通過自由協(xié)商,，決定其相互間的權(quán)利義務關(guān)系，并根據(jù)其意志調(diào)整他們相互間的關(guān)系,。

合同法的基本原則包括：合同自由原則,，誠實信用原則,，合法原則,，鼓勵交易,。   合同自由原則是鼓勵交易，發(fā)展市場經(jīng)濟所必須采取的法律措施,。   檢驗合同是否反映了我國市場經(jīng)濟現(xiàn)實需要的一個重要標準就在于是否在內(nèi)容上反映了確認了合同自由原則,。

合同自由原則包括兩個方面：（1）當事人的合意具有法律的效力。（2）當事人享有訂立合同和確定合同內(nèi)容等方面的自由：1,、締結(jié)合同的自由2,、選擇相對人的自由3、決定合同內(nèi)容的自由4,、變更和解除合同的自由5,、選擇合同方式的自由6、選擇補救方式的自由7,、選擇裁判的自由,。          合同自由主要體現(xiàn)的是一種形式的正義的體現(xiàn)。   合同自由賦予交易用當事人享有廣泛的行為自由,，而維護合同實質(zhì)正義則意味著賦予法官以一定的自由裁量權(quán)使他們能根據(jù)合同關(guān)系的具體情況,，衡平當事人之間的利益,，保護經(jīng)濟上弱者，維護當事人之間平等地位和合同內(nèi)容和公平,。

誠實信用原則是指當事人在從事民事活動時,，應誠實守信，以善意的方式履行其義務,，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務,。該原則在大陸法國家常被稱為債法中的最高指導原則或“帝王規(guī)則”。

在合同法中,，誠實信用原則具體體現(xiàn)為：1,、合同訂立階段依循誠信原則。2,、合同訂立后至履行前應依循誠信原則,。3、合同的履行應依循誠信原則,。4,、合同終止以后應遵循保密和忠實的義務。5,、合同的解釋應依循誠信原則,。

誠實信用原則在合同成立及履行階段的表現(xiàn)：①合同訂立階段，當事人彼此間已具有締約上的聯(lián)系,，應依據(jù)誠實信用原則，負有忠實,、誠實守信,、相互照顧和協(xié)助、遵守允諾的附隨義務,；②合同訂立后至履行前,，雙方都應依據(jù)誠實信用原則，認真做好各種履約準備,；③合同履行階段,，應當嚴格遵循誠實信用原則。遵守誠實信用原則,，一方面,，要求當事人履行法律和合同規(guī)定的義務，以及依誠實信用原則所產(chǎn)生的各種附隨義務,，另一方面,，在義務內(nèi)容不明確或欠缺規(guī)定的情況下，當事人應依據(jù)誠實信用原則履行義務,；④合同的解除也應遵循誠實信用原則,。在長期的繼續(xù)性合同中,，任何一方依據(jù)合同規(guī)定的條件而解除合同，應當提前通知對方,，使對方由充足的時間做好準備,；⑤在合同關(guān)系終止以后，仍應根據(jù)誠實信用原則的要求,，承擔必要的附隨義務,，如保密、忠實等義務,。           

設立的必要性：①保持和弘揚傳統(tǒng)道德和商業(yè)道德,；②保障合同得到嚴守，維護社會交易秩序,；③確定行為規(guī)則,、衡平利益沖突、為解決法律和合同提供準則,。       合同正義和合同自由原則是合同法的兩大基本原則,。

合法原則：當事人訂立、履行合同應遵守法律,、行政法規(guī),、尊重社會公德， 不得擾亂社會經(jīng)濟秩序,，損害公共利益,。具體包括：第一，合法原則首先要求當事人在訂立和履約中必須遵守法律和行政法規(guī),。第二,、在合同訂立方面，盡管我國合同法沒有采納計劃原則,，在實踐中當事人出極少按照指令性計劃訂立合同,，但在特殊情況下，出于國家利益和社會的考慮,， 國家也可能會給有關(guān)企業(yè)下達指令性任務和國家訂貨任務,，有關(guān)法人、其他組織之間應當依照有關(guān)法律,、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務訂立合同,，而不得拒絕依據(jù)指令性計劃或者訂貨的要求訂立合同。第三,、合法原則還包括當事人必須遵守社會公德,，不利違背社會公德和公共道德。

鼓勵交易原則：鼓勵交易是我國社會主義經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需要所決定的,。我國合法在如下幾個方面體現(xiàn)鼓勵交易的原則,，第一,，合同法除列舉了幾類特殊的無效合同以外，特別強調(diào)無效合同為違反法律,、行政法規(guī)的強調(diào)性規(guī)定的合同,。只有違反法律、行政法規(guī)的強制性而不是任意性規(guī)定的情況下才可導致合同無效,，這就極大地限制無效合同的范圍,。第二、合同法嚴格區(qū)分了合同的無效和可撤銷,。第三,，合同法嚴格區(qū)分了無效和效力待定的合同。第四,，合同法嚴格區(qū)分了合同的成立和合同生效,。第五，合同法明確規(guī)定在某些情況下,，一方已經(jīng)履行了主要義務,，對于接受的，該合同成立,，這也利于鼓勵交易,。第六，合同法嚴格限制了違約解除的條件,。     確立鼓勵交易的原則 是由合同的性質(zhì)和市場經(jīng)濟發(fā)展需要所決定的,。

第三章      合同成立的概念和要件　

合同成立的意義表現(xiàn)在：第一：合同的成立旨在解決合同是否存在的問題，第二,，合同的成立和生效是區(qū)分違約責任與締結(jié)過失責任的根本標志,，第三，盡管合同的成立與合同的生效義務是兩個不同的概念,，但它們可以密切聯(lián)系在一起。（合同成立的時間可以成為判斷合同生效時間的標準）

合同的成立要件：一,、訂約主體存在雙方或多方當事人：合同必須存在兩個或兩個以上利益不同的訂約主體,，合同必須具有雙方或多方當事人二、訂約當事人對主要條款達成合意：合同的主要條款指根據(jù)特定合同的性質(zhì)所應具備的條款,，包括：1,、當事人的名稱或姓名和住所2、標的3,、數(shù)量4,、質(zhì)量5、價款或報酬6,、履行地點,、期限和方式7,、違約責任8、解決爭議的方法,。三,、合同的成立一般應經(jīng)歷要約和承諾兩個階段。

要約：又稱發(fā)盤,、出盤,、發(fā)價、出價或報價等,，是一方當事人以締結(jié)合同為目的,，向?qū)Ψ疆斒氯怂鞯囊馑急硎尽＃òl(fā)出要約的人稱為要約人,，受要約的人或是要約人對之發(fā)出的要約之人稱為受要約人,。要約是一種意思表示，但不是法律行為,，一方面作為法律行為的合同是雙方的行為,，而要約僅是一種單方的意思表示。另一方面：意思表示與法律行為的概念是不能等同的,。（要約人承擔締結(jié)過失責任的根據(jù)在于,，要約是一種意思表示且具有法律意義，并能產(chǎn)生法律后果,。）

要約的生效要件：①必須具有訂立合同的意圖,；②要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出；③內(nèi)容必須具體確定,；④要約必須送達受要約人,。只有具備上述四個要件，才能構(gòu)成一個有效的要約,，并使要約發(fā)出后產(chǎn)生應有的拘束力,。

要約邀請，又稱引誘邀請,，指希望他人向自己發(fā)出要約的表示,。要約邀請只能喚起他人的要約，不可能導致他人承諾,。

要約和要約邀請的區(qū)分別：1,、根據(jù)當事人的意愿來作出區(qū)分2、依法律規(guī)定作出區(qū)分3,、根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定提議是要約還是要約邀請,。4、根據(jù)意思表示是針對特定還是不特定人發(fā)出,，可以作出區(qū)分5,、根據(jù)交易習慣即當事人歷來的交易做法來區(qū)分,。

要約生效的時間：1、要約的生效時間問題：首先涉及要約從什么時間開始生效,。我國合同法規(guī)定要約到達受要約人時生效,。（1、到達并不一定實際送達到受要約人及其代理人手中,，只要要約脫離要約人之控制,，送達到要約人所能夠控制的地方，即為到達,。2,、在要約發(fā)出要約但未到達受要約人之前，要約人可以撤回或修改要約的內(nèi)容,。3,、采用數(shù)據(jù)電文的形式訂立合同，收件人指定接受數(shù)據(jù)電文系統(tǒng)的,，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間,，視為到達時間，未指定特定系統(tǒng)的,，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次到達時間視為到達,。）2、要約的存續(xù)時間：要約生效時間還包括要約的存續(xù)時間,，也就是指要約可在多長時間內(nèi)持續(xù)其法律效力,。3、要約法律效力的內(nèi)容,。首先,，要約對要約人的拘束力。此種拘束力又稱要約的形式拘束力,，其次,，要約對受邀約人的拘束力。此種拘束力又稱為要約的實質(zhì)拘束力,，即承諾適格,，指要約生效以后，只有受要約人才享有對要約人作出承諾的權(quán)利,，受要約人必須根據(jù)要約規(guī)定的期限,、方式等作出承諾,，否則不構(gòu)成有效的承諾,。

要約的撤回和撤銷：所謂要約的撤回是指要約人在要約發(fā)出后，未達到受要約人之前,，有權(quán)宣告取消要約,，從而阻止要約生效的意思表示,。所謂要約的撤銷是指要約人在要約到達要約人并生效以后，將該項要約取消,，從而使要約的效力歸于消滅的意思表示,。撤銷與撤回都是旨在要約作廢，或取消要約,，并且都只能在承諾作出之前實施,。但兩者的區(qū)別表現(xiàn)在于：撤回發(fā)生在要約并未到達受要約人即其生效之前，而撤銷則發(fā)生在要約已經(jīng)到達并生效但受要約人尚未作出承諾的期限內(nèi),。由于撤銷要約時要約已生效,，因此對要約的撤銷必須有嚴格的限定，如因撤銷要約而給受要約人造成損害的,，要約人應負賠償責任,。

所謂承諾是指受要約人同意要約的意思表示，換言之,，承諾是指受要約人同意接受要約的條件從而訂立合同的意思表示,。承諾的法律效力在于一經(jīng)承諾并送達于要約人，合同便告成立,。

在法律上,，承諾必須具備如下作出，才能產(chǎn)生法律效力：1,、承諾必須由受要約人向要約人作出,。具體包括以下內(nèi)容（1）只有受要約人才能作出承諾，如果要約人要向數(shù)個特定人作出的,，則該數(shù)個特定人均可成為承諾人（2）第三人不是受要約人,，不能接受承諾，第三個人向要約人作出的承諾,，視為向要約人發(fā)生要約（3）承諾可以由受要約人作出,，也可以由其授權(quán)的代理人作出（4）承諾必須向要約人作出。2,、承諾必須在要約的有效期限內(nèi)達到要約人,。承諾只有達到于要約人才能生效，而到達也必須具有一定的期限限制,。3,、承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。承諾是對要約的同意,，其同意內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致,，才構(gòu)成意思表示的一致即合意，從而使合同成立。承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致,，具體表現(xiàn)在：承諾必須是無條件的承諾,，不得限制、擴張可者變更要約的內(nèi)容,，否則,，不構(gòu)成承諾，應視為對原要約人的拒絕并作出新的要約,，或稱為反要約,。4、承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同,。5,、承諾方式必須符合要約的要求。承諾的方式,，是指受要約人通過某種形式將承諾的意思表達出來,。

承諾的生效：合同法規(guī)定：承諾生效時合同成立。因此承諾的效果在于使合同成立,，即一旦承諾生效,，合同便宣告成立。表現(xiàn)在：1,、承諾生效的時間直接決定了合同成立的時間,。2、承諾生效的時間常常與合同訂立的地點是聯(lián)系在一起,，而合同的訂立地點又與法院管轄權(quán)的確定以及選擇適用法律的問題密切在一起,。    承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的,，根據(jù)交易習慣或要約的要求作出承諾的行為時生效,。

當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的,，可以在合同成立之前要求簽訂確認書,，簽訂確認書里合同成立。確認與實際上與承諾聯(lián)系在一起,，雙方達成協(xié)議以后,，一方要求以其最后的確認書為準。確認書是承諾的最重要的組成部分,，是判斷是否作出承諾的要素,。

交叉要約：指訂約當事人采取非直接對話的方式，相互不約而同的向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約,。

法律,、行政法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的,，該合同成立。采用合同書形式訂立合同,，在簽字或蓋章之前,，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的,，也不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由,，否認合同關(guān)系的實際存在。

承諾生效的地點就是合同成立的地點,，但也要根據(jù)合同的性質(zhì)為不要式或要式而有所區(qū)別,。不要式合同應以承諾發(fā)生效力的地點為合同成立地點，而要式合同則應以完成法定或約定形式的地點為合同成立地點,。     當事人采用合同書形式訂立合同,，雙方當事人簽字或蓋章的地點為合同成立的地點。而采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的,，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點,，沒有主營業(yè)的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點,。當事人另有的,，按照其約定。

締約過失責任制度在民法中產(chǎn)生的較晚,，直到1861年才由德國學者耶林提出,。   所謂締約過失責任，是指在合同訂立過程中,，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務,，而致另一方的信賴利益的損失時所應承擔的損害賠償責任。   特點：第一,，締約上的過失發(fā)生在合同訂立過程中,。締約上的過失責任與違約責任的基本區(qū)別在于：締約過失責任發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后,。只有在合同尚未成立,，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效或被撤銷時,，締約人才應承擔締約過失責任,。在合同訂立過程中,，因一方故意欺詐，或意思表示不真實,，致使合同無效或被撤銷,，對有過失一方致他方的損害，應適用締約過失責任。第二,，一方違背其依據(jù)誠實信用原則所應負的義務,。締約過失最重要的特征在于，締約當事人具有過失,。根據(jù)誠實信用原則的要求,，當事人在訂立合同時負有一定的附隨義務,，這些義務統(tǒng)稱為先契約義務。具體包括：1、無正當理由不得撤銷要約的義務。2,、使用方法的告知義務。3,、合同訂立前重要情事的告知該物品的運輸,、保管和使用方法。4,、協(xié)作和照顧的義務5,、忠實義務,。6、保密義務,。7,、不得濫用談判自由的義務。第三,，造成他人信賴利益的損失：締約上的過失責任的基本特點上的過失發(fā)生在合同訂立過程中,，一方違反其依誠實信用原則所應負的義務，并造成一方的信賴利益損失,，這三者構(gòu)成了一個統(tǒng)一的整體,。這就是說，締約上的過失只有發(fā)生在合同訂立過程中,，行為人的過失才表現(xiàn)對依誠實信用原則所應負的義務的違反,，而不是對合同義務以及侵權(quán)法所保護的義務的違反，其違反義務的行為造成的后果才表現(xiàn)為信賴利益而不是履行或人身,、財產(chǎn)等維護利益的損失,。

締約過失責任的類型：⑴假借訂立合同，惡意進行磋商,，惡意是此種締約過失行為構(gòu)成最核心的要件,。⑵故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況。這里應注意兩點：第一,，欺詐人提供的虛假情況與合同的告知內(nèi)容的密切關(guān)系,，第二，受害人基于虛假的情況而對合同內(nèi)容發(fā)生了錯誤之間有因果聯(lián)系,。⑶泄漏或不正當?shù)氖褂蒙虡I(yè)秘密,；⑷其他違背誠實信用原則的行為：主要有：①違反有效的要約邀請；②要約人違反有效要約,；③合同無效和被撤銷,。

締約過失責任的賠償范圍：①因信賴對方要約邀請和有效的要約而與對方聯(lián)系,、赴實地考察以及檢查標的物等所支出的各種合理費用；②因信賴對方將要締約,，為締約做各種準備工作所支出的各種合理費用,；③為談判所支出的勞務，以及為支出上述各種費用所失去的利息,。

第四章     合同的內(nèi)容和形式

當事人依程序訂立合同,，意思表示一致，便形成了合同條款,，構(gòu)成作為法律行為的合同的內(nèi)容,。

提示性的合同條款：（一）當事人的名稱或姓名和住所。訂立合同必須有當事人這一條款,，該條款是一切合同的主要條款,。（二）標的：標的是合同權(quán)義務指向的對象。標的是一切合同的主要條款,。標的（物）條款必須清楚的寫明標的物的名稱,，以使標的物特定化，能夠界定權(quán)利義務的量,。（三）質(zhì)量和數(shù)量：標的物的質(zhì)量和數(shù)量是確定合同標的物的具體條件,，是這一標的物區(qū)別于同類另一標的物的具體特征。（四）價款或酬金：是有償合同的主要條款,。（五）履行的期限：履行期限直接關(guān)系到合同義務完成的時間,，涉及當事人的期限利益,，也是確定違約與否的因素之一,，因而是重要的條款。（六）履行地點和方式：是確定驗收地點的依據(jù),，是確定運輸費用由誰負擔,、風險由誰承受的依據(jù)，有時也是確定標的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移,、時轉(zhuǎn)移的依據(jù),，還確定訴訟管轄的依據(jù)之一，對于涉外合同糾紛,，它是確定法律適用的一項依據(jù),，因此十分重要。（七）違約責任：是促使當事人履行債務,，使守約方免受或少受損失的法律措施,，對當事人的利益關(guān)系重大，合同對此應予明確,。（八）解決爭議的方法,，指有關(guān)解決爭議運用什么程序,，適用何種法律、選擇哪家檢驗或鑒定機構(gòu)等內(nèi)容,。

合同的主要條款：是指合同必須具備的條款,，欠缺它，合同就不成立,。它決定著合同的類型,，確定著當事人各方權(quán)利義務的質(zhì)與量。認定合同的主要條款,，可以從幾個方面：①合同的主要條款,，有時是由法律直接規(guī)定的。②有時是由合同的類型和性質(zhì)決定,。按照合同的類型和性質(zhì)的要求應當具備的條款,，就是合同的主要條款。③合同的主要條款也可以是由當事人約定產(chǎn)生,。

合同的普通條款：指合同的主要條款以外的條款,，它包括以下類型。1,、法律未直接規(guī)定,，亦非合同的類型和性質(zhì)要求必須具備的，當事人無意使之成為合同主要條款的合同條款,。2,、當事人未定入合同中，甚至于從示協(xié)商過,，但基于合同的明示條款,，或基于法律的規(guī)定，理應存在的合同條款,，英美合同法稱之為默示條款,，它分以下幾類：（1）、該條款是實現(xiàn)合同目的及作用所必不可少的,，只有推定其存在,，合同才能達到訴訟目的及實現(xiàn)其功能。(2),、該條款對于經(jīng)營習慣來說是不言而喻的,，即它的內(nèi)容實際上是公認的商業(yè)習慣或經(jīng)營習慣。(3),、該條款是合同當事人系列交易的慣有規(guī)則,。(4)、該條款實際上某種特定的行業(yè)規(guī)則。3,、特意待定條款,。

合同解釋：是對合同及其相關(guān)資料的含義所作的分析和說明。對此,，應從以下幾個方面把握：其一,，合同解釋的主體。在廣義的合同解釋場合,，解釋主體包括法官,、仲裁員、當事人,、訴訟代理人,、證人、鑒定人等,。在狹義的合同解釋場合,，解釋主體專指受理合同糾紛的法院或仲裁機構(gòu)。其二,，合同解釋的客體,，即合同解釋工作指向的對象。其三,，合同解釋的效力,，受理糾紛的法院或仲裁機構(gòu)所作的解釋，對當事人具有強制執(zhí)行的法律拘束力,。

合同解釋的原則：①以合同文義為出發(fā)點,，客觀主義結(jié)合主觀主義原則；②體系解釋原則,，即把全部合同條款和構(gòu)成部分看成是一個統(tǒng)一的整體,，從各個合同條款及構(gòu)成部分的相互關(guān)聯(lián)、所處的地位和總體的聯(lián)系上闡明當事人爭執(zhí)的合同用語的含義,，或者填補欠缺的合同條款,。③歷史解釋原則,，要求解釋合同不能掐頭去尾,，而應斟酌簽訂合同時的事實和資料。④符合合同目的原則,，要求確定合同用語的含義乃至整個合同內(nèi)容自然須適當于合同目的,。⑤參照習慣或慣例原則，即在合同文字或條款的含義發(fā)生歧義時,，按照習慣與慣例的含義予以明確,，在合同存在漏洞，致使當事人的權(quán)利義務不明確時，參照習慣與慣例加以補充,。⑥合法原則,；⑦誠實信用原則。

合同漏洞的補充：是指合同關(guān)于某事項應有規(guī)定而未規(guī)定的現(xiàn)象,。合同的客觀規(guī)范內(nèi)容不能包括某各種應處理的事項,。    合同漏洞發(fā)生的原因：①當事人對于非必要之點，未經(jīng)表示,；②當事人對于非必要之點雖經(jīng)表示,，但未獲協(xié)議；③合同的部分條款因違反強行性規(guī)范或社會公共利益,，社會公德而無效,。

格式條款在形成及內(nèi)容的平等協(xié)商性等方面，較普通合同有特殊性,，因而在解釋上亦有自己的特點,。格式條款的解釋，除應遵循上述原則以外,，還在優(yōu)先適用以下原則：①以客觀合理性標準解釋的原則,，表現(xiàn)在對特殊術(shù)語或文句、外國術(shù)語,、同詞合意,、法律條文的解釋，要采用理性人的標準,。②統(tǒng)一解釋原則,，即以理性人的理解力為標準統(tǒng)一格式條款的原則。③限制解釋原則,，就是格式應從狹義的解釋的原則,。④調(diào)和解釋原則，即合同的某些條款之間互相對立矛盾時,，應將它視為皆系有效,，且在其共通的范圍內(nèi)，盡可能使之調(diào)和,。⑤個別商議條款優(yōu)先原則,。

免責條款的解釋批格式條款的解釋原則亦被用于解釋格式免責條款。解釋原則：①免責條款不得違反合同主要目的的解釋原則,；②不得將“免責條款之合意”視為“自甘冒險”的解釋原則,；③非為企業(yè)合理化經(jīng)營所必需的免責條款應從嚴規(guī)制的解釋原則；④限制解釋原則在免責條款上要具體化：限制解釋原則在免責條款上的具體化：①未指明是免除違約責任還是侵權(quán)責任時,，解釋為只免除違約責任,；②在條款利用人可能負有過錯責任和無過錯責任時，若未指明所免除的責任是否包括過錯責任時，只解釋為免除無過錯責任,；③適用于“隱蔽性瑕疵責任”或“不符合特定目的所生責任”不明確時,，只免除“隱蔽性瑕疵責任”；④適用于“隱蔽性瑕疵責任”或“不符合描述的瑕疵責任”不明確時,，只免除“隱蔽性瑕疵責任”,；⑤在買賣合同中，當事人雙方約定：若買受人在一定期間內(nèi)對貨物的質(zhì)量不提出異議,，視為貨物合格,；⑥有權(quán)約定免除第三人所負責任的情況下，若免責條款所欲免除的責任是否包括第三人所負之責不明確時,，解釋為只免除第三人所負的責任,。

合同權(quán)利又稱合同債權(quán)，是指債權(quán)人根據(jù)法律或合同的規(guī)定向債務人請示給付予以保有的權(quán)利,。對此,，宜從以下角度把握：第一，合同債權(quán)是請求權(quán),。第二,，合同債權(quán)是給付受領(lǐng)權(quán)。第三,，合同債權(quán)是相對權(quán),。第四，合同債權(quán)具有平等權(quán),。第五,，合同債權(quán)具有請求力，執(zhí)行力,、依法自力實現(xiàn),、處分權(quán)能和保持力。

合同義務：包括給付義務和附隨義務,。給付義務分為主給付義務與從給付義務,。所謂主給付義務，合同關(guān)系所固有,、必備,，并用以決定合同類型的基本義務。所謂從給付義務是不具有獨立的意義,，僅具有補助給付義務的功能,，其存在的目的，不在于決定合同的類型,，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大滿足。從給付義務發(fā)生的原因如下：1、基于法律的明文規(guī)定,，2,、基于當事人的約定，3,、基于誠實信用原則及補充的合同解釋,。         

給付義務包括主給付義務和從給付義務，又可分為原給付義務和次給付義務,。原給付義務又稱為第一次給付義務,，是指合同上原有的義務。次給付義務是原給付義務在履行過程中,，因特殊事由演變而生的義務,。它主要包括：1、因原給付義務不能履行,、逾期履行或不完全履行而產(chǎn)生的損害賠償義務,。2、合同解除時產(chǎn)生的回復原狀義務,。

以誠實信用原則為依據(jù),，隨著合同關(guān)系的發(fā)展逐漸產(chǎn)生的義務，叫附隨義務,。

附隨義務與主給付義務的區(qū)別：①主給付義務自始確定,，并決定合同類型。附隨義務是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的,，不受合同類型的限制,。②主給付義務構(gòu)成雙務合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前,，得拒絕自己的給付,。附隨義務原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán),。③不履行主給付義務,，債權(quán)人得解除合同。不履行附隨義務,，債權(quán)人原則上不得解除合同,，受到損害時，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償,。

合同的形式：又稱合同的方式,，是當事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外部表現(xiàn),，是合同內(nèi)容的載體,。從合同法的歷史發(fā)展看,，在合同形式上明顯地表現(xiàn)出從重形式到重意思的變化發(fā)展規(guī)律。  合同的形式有口頭形式,、書面形式和推定形式三種,，總的說來，合同形式分為約定形式與法定形式,，法律兼采要式與不要式的原則,。

口頭形式，指當事人只用語言為意思表示訂立合同,，而不用文字表達協(xié)議內(nèi)容的形式,。口頭形式的缺點是發(fā)生合同糾紛時難以取證,，不易分清責任。

書面形式,，指以文字表現(xiàn)當事人所訂合同的形式,。書面合同的要求：①有某種文字憑證；②當事人或其代理人在文字憑據(jù)上簽字或蓋章,；③文字憑據(jù)上載有合同權(quán)利義務,。書面合同的表現(xiàn)形式：①表格合同；②車票,、保險單等合同憑證,；③合同確認書；④格式合同,。

推定形式：當事人未用語言,、文字表達其中的意思表示，僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出的要約,，對方接受要約,，做出一定或指定的行為作出承諾合同成立?！?/span>

第五章   合同的效力

合同生效：是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力,，也就通常所說的法律效力。（合同的效力本身就介入了國家的意志）,。合同的拘束力主要體現(xiàn)在對當事人的拘束力,，具體體現(xiàn)為權(quán)利和義務兩方面：從權(quán)利方面來說，合同當事人依據(jù)法律和合同的規(guī)定所產(chǎn)生的權(quán)利依法受到法律保護,。合同的權(quán)利包括請求和接受債務人履行債務的權(quán)利,，以及在一方不履行合同時而獲得補救的權(quán)利、訴請強制執(zhí)行的權(quán)能等,。從義務方面來說當事人根據(jù)合同所產(chǎn)生的義務具有法律的強制性,。因此,，法律責任用乃是合同義務的保障，失去了法律責任,。       

合同的成立與合同生效的區(qū)別和意義：1,、概念和性質(zhì)不同,；合同成立指當事人就合同主要條款達成合意,，合同生效指合同符合法律規(guī)定的生效要件。合同成立后并不是當然生效,，合同若要生效,，則取決于其是否符合國家的意志和社會公共利益具體來說，取決于基是否符合合同的生效要件,。2,、構(gòu)成要件不同。民事法律行為應當具備下列條件：1,、行為人具有相應的民事行為能力,，2、意思表示真實3,、不違反法律或社會公共利益,。這一規(guī)定也就是合同的一般生效要件，它是檢驗任何合同的效力的標準,，合同的生效主要著眼于意思表示的內(nèi)在品質(zhì),，對其的評價涉及價值衡量。而合同的成立主要考察的有無合意,，著眼于意思表示的外部容態(tài),，合同成立與否是一事實判斷問題。3,、區(qū)分成立和生效有助于正確處理各種糾紛：在合同的條款不清楚或不齊備時,，應該嚴格區(qū)分合同成立與合同生效問題，對此種情況,，首先要判定合同是否已經(jīng)而立,，如果當事人已經(jīng)就合同主要條款達成了協(xié)議，則可以通過合同解釋的方法完善合同的內(nèi)容,。     

合同的生效要件：1,、行為人具有相應的民事行為能力：在學理上又稱為有行為能力原則或主體合格原則。行為人必須具備正確理解自己的行為性質(zhì)和后果,，獨立的表達自己的意思的能力,，也就是說必須具備與訂立某項合同相應的民事行為能力。各國民法大都將行為人無行為能力作為區(qū)別法律行為有效和無效的條件,。2,、意思表示真實：意思表示真實指行為人將其設立,、變更、終止民事權(quán)利的內(nèi)在意思表示于外部的行為,，包括效果意思和表示行為兩個要素,。所謂效果意思，指意思表示人欲使表示內(nèi)容引起法律上效力的內(nèi)在意思要素,。所謂表示行為,，指行為將其內(nèi)在意思以一定的方式表示于外部，并足以為外界所客觀理解的要素,，所謂意思表示真實,，指表意人的表示行為應當真實的反映其內(nèi)心的效果意思。意思表示真實是合同生效的重要構(gòu)成要件,。如果當事人所作的意思表示違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定及社會公共利益,，那么應當確認此種意思表示無效。3,、不違反法律和社會公共利益：這里的法律包括狹義的法律和行政法規(guī),，地方性法規(guī)、部門規(guī)章,、政府規(guī)章等不屬于這里的法律,。合同不違反法律是指合同不得違反法律的強制性規(guī)定。所謂強制性規(guī)定是指這些規(guī)定必須由當事人遵守,，不得通過其協(xié)議加以改變,。合同不僅應符合法律規(guī)定，而且要在內(nèi)容上不得違反社會公共利益,。4,、具備法律所要求的形式：合同法規(guī)定民事法律行為可以采取書面形式，口頭形式或其他形式,。法律規(guī)定用特定形式的,，應當依照法律規(guī)定?？梢?，我國法律承認當事人可以依法選擇合同的形式，但是如果法律對合同的形式作出了特殊規(guī)定,，當事人必須遵守法律規(guī)定,。

附條件的合同：是當事人在合同中特別規(guī)定一定的條件,，以條件的是否成就來決定合同的效力的發(fā)生或消滅的合同,。合同中附條件的主要作用在于,，可以把當事人的動機反映到合同中，使其具有法律的意義。在附條件的合同中,，條件具有限制合同效力的作用,，條件必須合法并不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾。根據(jù)條件對合同本身所起的作用,，可將條件分為兩類：一是生效條件,，又稱延緩條件，指限制合同效力發(fā)生的條件,。生效條件一旦成就,，權(quán)利人才可以請求義務人履行義務。二是解附條件,，又稱消滅條件,，是限制合同效力消滅的條件,。在附解附條件的合同中,，合同中所確定的權(quán)利義務已經(jīng)發(fā)生了效力，只有在條件成就以后,，合同所確定的權(quán)利義務才消滅,，而在條件未成就以前，合同繼續(xù)有效,。如晨條件一直不成就,，則合同一直有效。（當事人不自己的利益不正當?shù)淖柚箺l件成就時,，視為條件又成就,。   

附期限的合同：是指當事人在合同中設定一定的期限，并把期限的到來作為合同效力的發(fā)生或消滅根據(jù)的合同,。附期限的合同所說的合同與合同中的履行期限是不同的：所謂履行期限,，是指雙方當事人約定的履行合同義務的時間，在履行期限到來之前,，當事人雙方不需要實際履行合同義務,，債權(quán)人也不能請求債務人實際履行債務，否則債務人有權(quán)予以拒絕,。期限是合同的組成部分,。因此原則上應當由合同當事人自由約定。合同中所附的期限與合同中所附的條件一樣,，都能夠直接限制合同效力的發(fā)生或消失,，但作為條件的事實是否發(fā)生是不確定的，而期限的到來卻具備必然性,。期限是確定的事實,，條件是不確定的事實。期限通常分為兩種,，即生效期限和終止期限,。生效期限又稱延緩期限或始期,，指決定合同效力發(fā)生的期限。終止期限也稱解除期限,、終期,，指決定合同的效力消滅的期限。 

效力待定的合同：指合同成立之后,，是否已經(jīng)發(fā)生效力尚不能確定,，有待于其他行為或事實使之確定的合同。其特點：1,、效力待定的合同已經(jīng)成立,，但因缺乏處分權(quán)、代理權(quán)或缺乏行為能力而效力并不齊備,；2,、合同的效力處于一種不確定的中間狀態(tài)；3,、合同效力有待于其他行為或事實使之確定,。（能夠確定效力待定的合同效力的法律事實包括兩類，一類是行為,。另一類是事件,。從行為角度來看，包括兩方面一是真正權(quán)利人行使追認權(quán),，對效力待定的合同進行事后追認從而使合同完全有效,。二是善意相對人行使撤銷權(quán)，從而使效力待定的合同歸于無效,。）        

限制民事行為能力人未經(jīng)其法定代理人的事先同意,，獨立實施其依法不能獨立實施的民事行為，要區(qū)分兩種情況處理：1,、如果限制民事行為能力人實施的是單方民事行為,，如拋棄財產(chǎn)，行為當然無效,。2,、如果限制民事行為人實施的是雙務民事行為，如與他人訂立合同,，合同效力待定,，視法定代理人是否追認而有效或無效。相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認,，法定代理人未作表示的,，視為拒絕追認。

效力待定合同的種類：①主體不合格的合同，包括無行為能力人所訂立的合同和限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同：根據(jù)《民法通則》的規(guī)定,，10周歲以上的不滿18周歲的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人,，可以實施某些與其年齡、智力和健康狀況相一致的行為,，其他民事活動由其法定代理人同意后實施,。法定代理人實施同意行為，必須向限制民事行為能力人和其相對人明確作出意思,。（相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認,，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認,。無民事行為人無民事行為能力,，限制民事行為能力人接受獎勵、贈與,，報酬,，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由,，主張該行為無效,。          　　

無權(quán)代理分為廣義的無權(quán)代理行為和狹義的無權(quán)代理行為。廣義的無權(quán)代理行為包括表見代理和狹義的無權(quán)代理,。狹義的無權(quán)代理：是指表見代理以外的欠缺代理權(quán)的代理。（性質(zhì)上屬于效力待定的合同,。

狹義的無權(quán)代理主要有幾種情況：第一,，根本無代理權(quán)的無權(quán)代理，即代理人在未得到任何授權(quán)的情況下,，以本人的名義從事代理行為,。第二，超越代理權(quán)的無權(quán)代理,，即代理人雖享有一定的代理權(quán),，但其實施的代理行為超越了代理權(quán)的范圍可對代理權(quán)的限制。第三,，代理權(quán)消滅以后的無權(quán)代理,。代理權(quán)可能因本人撤銷委托、代理期限屆滿等原因而終止,。

狹義無權(quán)代理的特點：1,、是表見代理以外的無權(quán)代理：表見代理指代理人雖無代理權(quán)，在其實施代理行為時,，如果善意的相對人有正當?shù)睦碛上嘈牌溆写頇?quán)而與其從事法律行為,，該法律行為的效果應由被代理人承擔。可見,，表見代理與狹義無權(quán)代理的效果上根本不同的,，狹義的無權(quán)代理只是除去表見代理以外的無權(quán)代理。2,、代理人欠缺代理權(quán),，無權(quán)代理人根本未得到授權(quán)、超越代理權(quán)范圍以及在代理權(quán)消滅以后的代理,；3,、狹義無權(quán)代理人以本人名義與他人訂立合同，是一種效力待定的合同,。

法律之所以規(guī)定無權(quán)代理合同可因本人的承認而有效,，主要原因在于：一方面，無權(quán)代理行為并非都是對本人不利,，有些無權(quán)代理活動對本人可能有利的,，另一方面，無權(quán)代理行為也具有代理的某些特點,。如無權(quán)代理人具有為本人訂立的合同的意思,，第三人也有意與本人訂立合同，問題在于無權(quán)代理人并無代理權(quán),，如果本人事后承認該代理行為,，實際上事后并補授無代理權(quán)，從而可以使代理人行為無效,。

無權(quán)代理合同只有經(jīng)過被代理人的追認,，才能對被代理人發(fā)生效力，才能對被代理人發(fā)生效力,；未經(jīng)代理人追認,，對被代理人和發(fā)生法律效力，由行為負責,。這里所謂的追認,，指本人對無權(quán)代理行為在事后予以承認的一種單方意思表示。其特點：1,、追認的意思表示應當以明示方式向相對人作出,；2、追認是一種單方意思表示,，無須相對人的同意即可發(fā)生法律效力,；3、一旦作出追認,，在法律上視為補授代理權(quán),，從而使無權(quán)代理具有與有權(quán)代理一樣的法律效果,。

兩種方式行使否認權(quán)：一是在本人發(fā)現(xiàn)無權(quán)代理人以本人名義從事無權(quán)代理行為，在相對人催告之前,，便可經(jīng)直接向相對人表示否認該無權(quán)代理行為,。否認的表示必須向相對人作出，否則,，不能當然發(fā)生使無權(quán)代理行為無效的效果,。二是本人在相對人作出催告以后，既可以向相對人明確表示拒絕承認無權(quán)代理的效果,，也可以針對相對人的催告拒絕作出答復,。本人未作催告的視為拒絕追認。

在無權(quán)代理的情況下,，相對人享有催告權(quán)的撤銷權(quán),。

所謂催告，指相對人催促本人在1個月內(nèi)明確答復是否追認無權(quán)代理行為的一種意思表示,。追認權(quán)的行使必須以催告權(quán)的行使為前提,。  催告是追認權(quán)行使的必經(jīng)程序。  催告權(quán)為形成權(quán)的一種,，催告權(quán)行使的條件：1,、無權(quán)代理對相對人是否發(fā)生效力尚未確定，才有必要由相對人提出催告,；2,、要求本人自1個月內(nèi)作出答復；3,、催告的意思必須明確地向本人作出,。

撤銷權(quán)：是指相對人在本人未承認無權(quán)代理行為之前，可撤銷其與無權(quán)代理人訂立的合同,。撤銷權(quán)行使的條件：1、必須在本人沒有作出追認之前而撤銷,；2,、撤銷權(quán)只能由善意的相對人行使；3,、撤銷的意思表示必須通知本人,。

表見代理：是指在無權(quán)代理的場合，如果善意相對人客觀上有正當理由相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)而與其為法律行為,，該法律行為的效果直接由被代理人承擔,。表見代理成立的條件：1、表見代理屬于廣義的無權(quán)代理,，只能在代理人無代理權(quán)而從事代理行為的情形下發(fā)生,；2,、相對人有合理的理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)，也就是相對人有理由相信無權(quán)代理人已獲得了授權(quán),。構(gòu)成這一條件須符合三個方面的要求：第一相對人而不是其他人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán),。第二，相對人必須有合理的理由相信無權(quán)代理人具有代理權(quán),。3,、相對人主觀上是善意的、無過失的,；4,、無權(quán)代理行為的發(fā)生與本人有關(guān)。

相對人有合理的理由相信無權(quán)代理人由代理權(quán),，構(gòu)成這一條件須符合的要求：1,、相對人而不是其他人相信無權(quán)代理人有代理權(quán)；2,、相對人必須有合理的理由相信無權(quán)代理人具有代理權(quán),；3、確定一種權(quán)利的外觀是否存在,，關(guān)鍵要從第三人是否相信或應當相信的角度來考慮,。

狹義的無權(quán)代理與表見代理的主要區(qū)別表現(xiàn)在：一方面，兩者的構(gòu)成要件不同,。狹義的無權(quán)的代理人根本無代理權(quán)而從事代理行為,，且其無權(quán)代理行為也不可能使相對人依賴其有代理權(quán)。而在表現(xiàn)代理的情況下,，無權(quán)代理人所從事的無權(quán)代理行為,，使善意相對人有正當?shù)睦碛上嘈牌溆写頇?quán)。另一方面：兩者的法律效果不同,，在狹義無權(quán)代理的情況下,，本人享有追認權(quán)。無權(quán)代理行為能否發(fā)生效力取決于本人是否追認,。在本人沒有正式追認之前,，無權(quán)代理行為是一種效力待定的狀態(tài)。而在表見代理的情況下,，無權(quán)代理行為無需本人的追認就可以直接對本人發(fā)生效力,，因此表見代理不屬于競爭力待定的行為。

法人的法定代表人及其他負責人在以法定的名義多事經(jīng)營活動時,，不需要獲得法人有特別授權(quán),，因為他們完全有資格代表人行為，其職務行為的后果均應由法人承擔,。

無權(quán)處分合同：是無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn),，并與相對人訂立轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的合同,。無權(quán)處分的特點：1、行為人實施了法律上的處分行為,。這種處分主要是指處分財產(chǎn)所有權(quán)或債權(quán)的行為,，不包括使財產(chǎn)的占有和使用發(fā)生轉(zhuǎn)移的行為。2,、行為人沒有法律上的處分權(quán)而處分了他人的財產(chǎn),。3、因行為人處分財產(chǎn)的行為而使行為人與相對人訂立了合同,。4,、行為人以自己的名義實施處分行為。無權(quán)處分合同的當事人是行為人和相對人,。

無權(quán)處分行為不同于無權(quán)代理,，雖然都屬于效力待定的行為，但兩者是有區(qū)別,，表現(xiàn)在：一方面,，無權(quán)代理是無權(quán)代理人以本人的名義實施民事行為，而無權(quán)處分則是無權(quán)處分人以自己的名義實施民事行為,；另一方面,，在狹義無權(quán)代理的情況下，相對人不具有正當理由信賴無權(quán)代理人具有代理權(quán),，因而相對人是有過失的,。而在無權(quán)處分情況下，相對人則可能是善意的,。在無權(quán)處分人無權(quán)處分他人的動產(chǎn)時,，如果受讓人取得該動產(chǎn)時出于善意，則可以依據(jù)取得動產(chǎn)的權(quán)利,。

要使無權(quán)處分合同有效,，必須要經(jīng)過本人的追認或行為人事后取得處分權(quán)。具體來說：一是無權(quán)處人行為經(jīng)過權(quán)利人追認生效,。二是無權(quán)處分人事后取得處分權(quán),，也導致無權(quán)處分行為有效。從法律上看,，無權(quán)處分行為的本質(zhì)特征在于，處分人無權(quán)處分他人財產(chǎn),，從而侵害了權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)利,。

善意取得制度：是法律為維護交易安全而設定的制度，其其本內(nèi)容是：無權(quán)處分人處分其占有的動產(chǎn)給他人,，如果受讓人取得該動產(chǎn)時處于善意,，則可以依法取得該動產(chǎn)的權(quán)利,。要使無權(quán)處分合同有效，必須要經(jīng)過本人追認或行為人事后取得處分權(quán),。（善意取得主要適用于可以進行交易的動產(chǎn),，對于不動產(chǎn)來說，因不動產(chǎn)所有權(quán)變動應實行登記,，故不存在善意取得問題,。）

無效合同：是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容上違反了法律,、行政法規(guī)的強行性規(guī)定和社會公共利益而不產(chǎn)生法律效力的合同,。其特征：1、無效合同的違法性：無效合同種類很多,，但都具有違法性,，所謂違法性，是指違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定以及社會公共利益,，這就意味著第一無效合同必須是違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定,。第二，所謂違法,，是指違反了法律和行政的強制性規(guī)定,，而并非指違反了法律和行政法規(guī)的任意性規(guī)定，第三,，違法性還包括合同的內(nèi)容違反了社會公共利益,。無效合同的違反性表明此類合同根本不符合國家意志，因此不能使此類合同發(fā)生法律行為,。2,、對無效合同實行國家干預：由于無效合同具有違法性，因此對此類合同應實行國家干預,，這種干預主要體現(xiàn)在：法院和仲裁機構(gòu)不待當事人請求合同無效,，便可以依職權(quán)主動審查合同是否具有無效的因素，如發(fā)現(xiàn)合同無效,，便應主動確認合同無效,。3、無效合同具有不得履行性：所謂無效合同的不履行性,，是反映當事人在訂立無效合同以后,，不得依據(jù)合同實際履行，也談不上不履行合同的違約責任的承提問題,。4,、無效合同自始無效。由于無效合同從本質(zhì)違反了法律規(guī)定,，因此國家不承認此類合同的法律的效力,。合同一旦確認無效,，就將產(chǎn)生溯及力，使合同自訂立之時起就不具有法律效力,。

合同的未成立與合同無效的區(qū)別：1,、從概念和構(gòu)成要件來看，合同的未成立是當事人就合同的主要條款未達成合意,，合同的無效是合同在內(nèi)容上違反了法律,、行政法規(guī)的強行性規(guī)定以及社會公共利益。2,、從合同解釋方法的運用來看,，當事人不否認合同成立但主要條款有遺漏時，允許法院通過合同解釋促其成立,，對于無效合同,，法院不能通過合同解釋方法促其生效。合同解釋制度乃是彌補合同成立中的缺陷而產(chǎn)生的制度,，而主要不在于彌補合同效力的不足,，3、合同未成立當事人已經(jīng)履行的,，可以認為合同已經(jīng)成立,，而無效合同具有不得履行性。4,、對未成立的合同,，只要當事人不提出請求，法院或仲裁機構(gòu)不主動追究,，而對無效合同,，法院、仲裁機構(gòu)和有關(guān)行政機關(guān)均可主動追究,。5,、法律后果不同，合同不成立只產(chǎn)生民事責任而不產(chǎn)生其他責任,，無效合同不僅產(chǎn)生民事責任，還可能產(chǎn)生行政責任甚至刑事責任。

無效合同的種類：1,、一方以欺詐,、脅迫的手段而訂立的損害國家利益的合同,；2,、惡意串通，損害國家,、集體或第三人利益的合同；3,、以合法形式掩蓋非法目的地合同,；4,、損害社會公共利益的合同,；5,、違反法律,、行政法規(guī)的強行性規(guī)定的合同,。

欺詐：是一方當事人故意實施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯誤而訂立合同。因欺詐行為而導致合同無效須具備的條件：①欺詐方具有欺詐的故意；②欺詐方實施了欺詐行為,；③被欺詐的一方因欺詐而陷入錯誤,；④被欺詐人因錯誤而作出了意思表示；⑤欺詐行為損害了國家利益。

脅迫：是以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對方產(chǎn)生恐懼并因此而訂立合同?？梢?，脅迫行為包括兩種情況,，一是以將要發(fā)生的損害相威脅,，二是脅迫以直接面臨的損害相威脅,。      因脅迫行為導致合同無效應符合的條件：①脅迫人具有脅迫的故意；②脅迫者實施了脅迫行為,；③受脅迫者因脅迫而訂立了合同,；④脅迫行為是非法的；⑤脅迫行為損害了國家利益,。

惡意串通的合同：是雙方當事人非法串通在一起,，共同訂立某種合同，造成國家,、集體或第三人利益損害的合同,。其特點：①當事人出于惡意；②當事人之間互相串通,；③損害國家,、集體或第三人利益。

以合法形式掩蓋非法目的：是當事人實施的行為在形式上是合法的,，但在內(nèi)容上和目的上是非法的,，又稱為隱匿行為。其特點：①這種行為就外表來看是合法的,；②合同行為只是一種表象,，其被掩蓋的是一種非法的隱匿行為；③當事人主觀上具有規(guī)避法律的故意,，知道其隱匿的行為與外表行為不一致,。

違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定的合同是無效合同應注意：①必須違反了全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī),，才能直接導致合同無效,；②必須是違反了法律和行政法規(guī)的強行規(guī)定；③違反法律的強行性規(guī)范,，既包括內(nèi)容的違法,，也包括形式的違法。（這種合同是最典型的無效合同）

合同部分無效,，不影響其他部分效力,，其他部分仍然有效。

可撤銷合同：是指當事人在訂立合同時,，因意思表示不真實,，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸于無效的合同。其特征：1,、主要是意思表示不真實的合同,；2、須由撤銷權(quán)人主動行使撤銷權(quán),；3,、在未被撤銷以前仍然是有效的；5,、撤銷權(quán)人可以撤銷或變更合同,。

撤銷權(quán)與解除權(quán)的區(qū)別：①撤銷權(quán)針對的是意思表示不真實的合同，因意思表示不真實才使得受害一方享有撤銷權(quán),；解除權(quán)則可能是基于法律規(guī)定的原因而產(chǎn)生的,，也可能基于雙方事先約定而使當事人在出現(xiàn)某種情況時享有解除權(quán),。②撤銷既可以針對合同，也可以針對其他法律行為而實施,；解除原則上只適用合同,，而不適用于其他行為。

可撤銷合同的種類：①因重大誤解訂立的合同,；②顯失公平的合同,；③因欺詐、脅迫而訂立的合同,；④趁人之危訂立的合同,。

所謂誤解，一方因自己的過錯而對合同的內(nèi)容等發(fā)生錯誤而訂立了合同,。誤解須符合一定的條件才能構(gòu)成并產(chǎn)生使合同變更或撤銷的法律后果,，這些條件包括：①表意人因為誤解作出了意思表示；②表意人對合同的內(nèi)容等發(fā)生了重大誤解：只有對合同的主要條款當生誤解,，才構(gòu)成重大誤解,。③誤解是由誤解方自己的過失造成的；④誤解是誤解一方的非故意的行為,。

重大誤解和欺詐的區(qū)別：①誤解一方陷入錯誤認識是由于自己的過失造成的,；受欺詐的一方陷入錯誤認識是欺詐行為造成的。②誤解一方通常受到了較大的損失,，誤解方遭到較大損失也是重大誤解的構(gòu)成要件；而欺詐情況下,，不管欺詐是否給受欺詐方造成較大損失,，受欺詐一方都有權(quán)基于對方的欺詐而宣告合同無效。

顯失公平的合同：是指一方在訂立合同時因情況緊迫或缺乏經(jīng)驗而訂立的明顯對自己有重大不利的合同,。其特點：①合同在訂立時就顯失公平,；②一方獲得的利益超過了法律所允許的限度；③受害的一方在訂立合同時缺乏經(jīng)驗或情況緊迫,。    構(gòu)成要件：包括主觀和客觀兩個方面,。顯失公平的主觀條件：是指在訂立合同時一方利用優(yōu)勢或利用對方輕率、無經(jīng)驗等而與對方訂立顯失公平合同的故意,。分幾種情況：①利用優(yōu)勢,；②未履行訂約過程所應盡的告知等義務；③利用對方?jīng)]有經(jīng)驗或輕率,。顯失公平的客觀要件,，指當事人在給付與對待給付之間失衡,，由此可見,，晃失公平主要適用于雙務合同。

欺詐和顯失公平的區(qū)別：①欺詐是一方故意制造假象，并使對方陷入錯誤,；而在顯失公平的情況下，只是一方利用了對方的輕率和無經(jīng)驗等,，并沒有欺騙他人,。②在欺詐情況下，受害人遭受損害完全是受欺詐的結(jié)果,，受害人在主觀上并沒有選擇自己行為的自由,；而在顯失公平的情況下，受害人在主觀上具有一定的選擇自己行為的自由,。

因欺詐,、脅迫訂立的合同應分為兩類：一類是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害國家利益的,，應用為無效合同,；另一類是一方以脅迫、欺詐的手段訂立的并沒有損害國家利益,，只是損害集體或第三人的利益,，對此類合同應按可撤銷合同處理。

乘人之危：是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要,，強迫對方接受某種明顯不公平的條件并作出違背其真實意思的意思表示,。其特點：①一方乘對方危難或急迫之際逼迫對方；②受害人出于危難或急迫而訂立了合同,；③不法行為人所取得的利益超出了法律允許的限度,。

撤銷權(quán)消滅的事由：①具有撤銷權(quán)的當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；②具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán),。

撤銷權(quán)的消滅包括兩方面的原因：第一,，撤銷權(quán)因撤銷權(quán)行使期間的經(jīng)過而消滅，第二,，撤銷權(quán)人放棄撤銷權(quán)導致撤銷權(quán)消滅,。撤銷權(quán)的放棄有兩種方式：一是以明示的方式予以放棄，二是以默示的方式予以放棄,，即從其行為表明權(quán)利人已經(jīng)放棄撤銷權(quán),。

合同被確認無效或被撤銷的法律后果：會產(chǎn)生返還財產(chǎn)或賠償損失的后果。①返還財產(chǎn),。合同無效或被撤銷后,，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還,；不能返還,，或者沒有必要返還的，應當折價補償,。②賠償損失,。合同無效或被撤銷后,，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的,，應當各自承擔相應的損失,。③在合同被確認無效或被撤銷后，當事人除應承擔民事責任外,，還可能因其具有違法行為而應承擔行政的甚至刑事的責任,。

合同被確認無效或被撤銷后返還財產(chǎn)時應注意的問題：①從返還財產(chǎn)的目的來看，返還財產(chǎn)旨在使財產(chǎn)關(guān)系恢復到合同訂立前的狀態(tài),；②返還財產(chǎn)的對象僅限于原物及因原物所產(chǎn)生的孳息,；③一方行使返還財產(chǎn)的請求權(quán)原則上不應當考慮對方是否具有過錯的問題；④在當事人一方故意違法的情況下應采取單方返還的辦法,。

合同無效后,，構(gòu)成損害賠償責任的條件：①損害事實的存在。所謂損害事實的存在,，是批當事人確因合同無效被撤銷而遭受以損害,。②賠償義務人具有過錯，過錯是合同無效的賠償責任的重要構(gòu)成要件,。③過錯與損失之間有因果關(guān)系,。在合同被確認為無效或被撤銷后，當事人除應承擔民事責任外,，還可能因其具有違法行為而應承擔行政甚至刑事的責任,。

第六章   合同的履行

合同的履行：是指債務人全面地、適當?shù)赝瓿善浜贤x務,，債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實現(xiàn),。合同履行不單指最后的交付行為，而是一系列行為及其結(jié)果的總和,。合同履行這一特征的法律意義在于：①它能使當事人自合同成立生效之時起，就關(guān)注自己和對方履行合同義務的概況,，確保合同義務得到全面,、正確的履行；②它能使當事人盡早發(fā)現(xiàn)對方不能履行或不能完全履行合同義務的情況,，以便采取相應的補救措施,，避免使自己陷入被動和不利，防止損失的發(fā)生或擴大,。

從合同效力方面觀察,，合同的履行是依法成立的合同所必然發(fā)生的法律效果，并且是構(gòu)成合同法律效力的主要內(nèi)容,。從合同關(guān)系消滅的角度來說,，債務人全面而適當?shù)穆男泻贤?，導致了合同關(guān)系的消滅，合同必行是合同關(guān)系消滅的原因,，并且是正常消滅的原因,。

合同的履行不僅是合同的法律效力的主要內(nèi)容，而且是整個合同法的核心,。合同的成立是合同履行的前提,，合同的法律效力既含有合同履行之意，又是合同必行的依據(jù)和動力所在,。合同的擔保是促使合同履行,，保障債權(quán)實現(xiàn)的法律制度，合同的促使可保有清償債務的責任財產(chǎn),，起到間接強制債務人履行合同的作用,。正如有的學者說：合同履行是其他一切合同法律制度的歸宿或延伸。

合同的履行原則：是當事人在履行合同債務的過程時所應遵循的其本準則,。包括：1,、適當履行原則，2,、協(xié)作履行原則,。3、經(jīng)濟合理原則,。4,、情事變更原則。

適當履行原則,，又稱正確履行原則或全面履行原則,，是指當事人按照合同規(guī)定的標的及其質(zhì)量、數(shù)量,，由適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男衅谙?、履行地點以適當?shù)穆男蟹绞剑嫱瓿珊贤x務的履行原則（適當履行必然是實際履行,，而實際履行未必是適當履行,，適當履行場合不會存在違約責任，實際履行不適當時則產(chǎn)生違約責任,。

協(xié)作履行原則：是指當事人不僅適當履行自己的合同債務,，而且應基于誠實信用原則要求對方當事人協(xié)助其履行債務的履行原則。協(xié)作履行原則的內(nèi)容：①債務人履行合同債務,，債權(quán)人應適當受領(lǐng)給付,；②債務人履行債務，時常要求債權(quán)人創(chuàng)造必要的條件，提供方便,；③因故不能履行或不能完全履行時,，應積極采取措施避免或減少損失；④發(fā)生合同糾紛時,，應各自主動承擔責任,。

經(jīng)濟合理原則：要求在履行合同時，講究經(jīng)濟效益,，付出最小的成本,，取得最佳的合同利益。表現(xiàn)在多方面：債務人選擇最經(jīng)濟合理的運輸方式,，選擇履行期限履行合同義務,，選擇設備體現(xiàn)經(jīng)濟合理原則，變更合同,。

情事變更原則,。是指合同依法成立以后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生了不可預見的情事變更,，致使合同的基礎(chǔ)喪失或動搖,，若繼續(xù)維護合同原有效力則顯失公平，允許變更或解除合同的原則,。（起源于12,、13世紀注釋法學著作《優(yōu)帝法學階梯注解》）。情事變更原則的適用條件：①有情事變更的事實,；②情事變更發(fā)生在合同成立以后,，履行完畢之前；③情事變更的發(fā)生不可歸責于當事人,，即由不可抗力及其他意外事故引起,；④情事變更是當事人所不可預見的；⑤情事變更使履行原合同顯失公平,。    情事變更的效力：①變更合同,，使合同的履行公平合理。②解除合同,。         （情事變更原則是否適用于具體案件,，適用時發(fā)生合同變更的效力還是產(chǎn)生合同解除的效力，當事人雖有權(quán)主張,，但由法官決定）

履行主體：首先是債務人，包括單獨債務人,，連帶債務人,、不可分債務人、保證債務人。債務人履行時是否必須有行為能力,，依履行行為的性質(zhì)決定,。除法律規(guī)定，當事人約定或性質(zhì)上必須由債人務人本人履行的債務以外,，履行可由債務人代理人進行，但代理只有在履行行為是法律行為時方可適用,。當事人可以約定由第三人向債務人履行債務。第三人不履行債務或履行債務不符合約定的,，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任,。

履行標的，指債務人應為的履行內(nèi)容,，它因合同關(guān)系不同而呈現(xiàn)出差異,。

代物清償：是指債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付而使合同關(guān)系消滅的現(xiàn)象。其要件：①必須有原債務存在,；②必須以他種給付代替原定給付,，兩種給付在價值上可以有差額，但須經(jīng)雙方當事人約定,；③必須有雙方當事人關(guān)于代物清償?shù)暮弦猓虎鼙仨氂袀鶛?quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付,。

代物清償?shù)男ЯΓ壕哂邢麥绾贤P(guān)系的效力。連帶債務人,、不可分債務人一人所為的代物清償，使其他債務人一同免責。保證因保證人或主債務人為代物清償而使兩個債務人一同消滅,。

履行地點：指債務人應為履行行為的地點。當事人應在合同時明確約定履行地點時,，依其約定，當事人為多數(shù)時,，可以各自訂立不同的履行地點。履行地點法律有明確規(guī)定的,，依其規(guī)定一,。(匯票上未記載付款地的，付款人營業(yè)場所,、住所或經(jīng)常居住地為付款地。)履行地點可由習慣確定,。履行地點可由合同的性質(zhì)確定。（不作為債務的履行地點應在債權(quán)人的所在地,，不動產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn),，應在不動產(chǎn)權(quán)利登記機關(guān)所在地履行，修繕房屋的,，應在房屋所在地履行，給付貨幣的,，在接受貨幣的一方所在地履行，其他標的,，在履行義務的一方所在地履行,。）

合同履行期限：合同有約定的,，依其約定。法律有規(guī)定的,，依其規(guī)定,，還可由債務的性質(zhì)決定,。  （履行期限不明確的,，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行,，但應當給對方必要的準備時間,。債務人提前履行給債權(quán)人增加費用的，由債務人負擔,。）

履行方式：是指完成合同義務的方法,。合同有關(guān)于履行方式的約定時，依其約定,，無此約定時,，按照有利于實現(xiàn)合同目的方式履行。

履行費用：依合同約定,，無約定或約定不明確的,，由履行義務的一方負擔。

雙務合同履行中的抗辯權(quán)：是指在符合法定條件時,，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權(quán),，暫時拒絕履行其債務的權(quán)利,，它包括同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安履行抗辯權(quán),。

同時履行抗辯權(quán)：是雙務合同的當事人沒有先后履行順序的,，一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務的權(quán)利,。

同時履行抗辯權(quán)存在的基礎(chǔ)在于雙務合同的牽連性,。所謂雙務合同的牽連性，是指給付與對待給付具有的不可分離的關(guān)系,，可分為發(fā)生上的牽連性,、存續(xù)上的牽連性和功能上的牽連性。所謂發(fā)生上的牽連性,，是指一方的給付與對方的對待給付發(fā)生上互相牽連,，即一方的給付義務不發(fā)生，對方的對待給付義務也不發(fā)生,。所謂存續(xù)上的牽連性是指雙務合同的一方當事人因不可歸責于雙方當事人事由致不能履行時,，債務人免除給付義務，債權(quán)人亦免除對待給付義務,。所謂功能上的牽連性是指雙務合同的當事人一方所負給付與對方當事人所負對待給付互為前提,，一方不履行其義務，對方原則上亦不可履行,，只有如此,，才能維持雙方當事人之間的利益平衡。

其構(gòu)成要件：①須有同一雙務合同互負債務：同時履行抗辯權(quán)的根據(jù)在于雙務合同功能上的牽連性,，因而它適用于雙務合同,。②須雙方互負的債務均已屆清償期，只有雙方的債務同時屆滿時,，才能行使同時履行抗辯權(quán),。③須對方未履行債務或未提出履行債務；④須對方的對待給付是可能履行的,。

同時履行抗辯權(quán)制度的適用范圍：主要適用于雙務合同,，如買賣、互易,、租賃,、承攬、有償委托,、保險,、雇傭、勞動等合同,。在二人合伙場合,，同時履行抗辯權(quán)可以適用,，但三人以上的合伙的情況下，則不可適用該制度,。同時履行抗辯權(quán)在為第三人利益合同中適用余地,。在債權(quán)讓與的情況下，可成立同時履行抗辯權(quán),。在債務承擔的情況下,，同時履行抗辯權(quán)可以適用。在可分之債中,，各債務對各債權(quán)各自獨立。也可適用于連帶之債,。

瑕疵履行與同時履行抗辯權(quán)：債務人可請求其消除缺陷或另行給付,，在債務人未消除缺陷或另行給付時，債權(quán)人有權(quán)行使同時履行抗辯權(quán),，拒絕支付價款,，同時有權(quán)追究債務人的違約責任。

先履行抗辯權(quán)：指當事人互負債務,，有先后履行順序的,，先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求,，先履行的一方履行債務不符合債的本旨,，后履行一方有權(quán)拒絕其相應的履行請求。

構(gòu)成先履行抗辯權(quán)的要件：①須雙方當事人互負債務,；②兩個債務須有先后履行順序,；③先履行一方未履行或其履行不合債的本旨。

比較同時履行抗辯權(quán),、不安抗辯權(quán)和先履行抗辯權(quán)：相同點：①均適用于雙務合同,，雙方就同一合同互負債務；②均為抗辯權(quán),，都是在對方對本方行使請求權(quán)時進行抗辯,，在效力上都可以中止本方履行。不同點：①同時履行抗辯權(quán)適用的是沒有約定履行順序的合同,，另外兩個都有履行順序,，不同的是行使不安抗辯權(quán)方應先為給付，而行使先履行抗辯權(quán)方是后為給付,；②行使抗辯權(quán)的要件不同,；③行使之后的效力也不同，主要是對于不安抗辯權(quán),，如果對方提供擔保,，則本方繼續(xù)履行，如果原來的情況未發(fā)生變化又拒絕提供擔保,，本方可解除合同,，而另外兩者沒有此效力。

第七章    合同的保全

合同保全：是指法律為防止因債務人的財產(chǎn)不當減少或不增加而給債權(quán)人帶來損害,，允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)或代位權(quán),，以保護其債權(quán)的一種制度。合同保全包括：債權(quán)人的撤銷權(quán)和代位權(quán),。其特征：①是合同相對性規(guī)則的例外,；②主要發(fā)生在合同有效成立期間；③基本方法是確認債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán),。

債權(quán)人的代位權(quán)：是指因債務人怠于行使其到期債權(quán),，對債權(quán)人造成損害的,，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權(quán)的權(quán)利。其特征為：①針對的是債務人的消極不行使權(quán)利的行為,，即怠于行使權(quán)利的行為,。②是債權(quán)人向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)。③行使方式是債權(quán)人向人民法院請求,。④代位權(quán)是一種權(quán)利而不是義務,。

代位權(quán)行使的條件：1、債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法,、確定,，且必須已屆清償期；所謂債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法,，是指債權(quán)人與債務人之間須有合法的債權(quán)債務存在,，否遇，代位權(quán)就失去了存在的基礎(chǔ),，所謂債權(quán)必須確定，是指債務人對于債權(quán)的存在及其內(nèi)容并沒有異議,，或者該債權(quán)是經(jīng)過了法院和仲裁機構(gòu)裁判后所確定的債權(quán),。債權(quán)人以債務人享有的債權(quán)必須已屆清償期，債權(quán)人才能行使代位權(quán),，這一點是代位權(quán)與撤銷權(quán)在構(gòu)成要件上的區(qū)別所在,。2、債務人怠于行使其到期債權(quán),；3,、債務人怠于行使權(quán)利的行為已經(jīng)對債權(quán)人造成損害。三個方面的判斷：1,、債權(quán)人對債務人的債權(quán)已到期,，債務到期可以說是判斷債務人怠于行使權(quán)利給債權(quán)人造成的第一個標準。第二,，債務人構(gòu)成遲延履行,。第三，債務人怠于行使自己的債權(quán)與不能清償自己的債務之間有一定的因果聯(lián)系,。4,、債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。

代位權(quán)的行使必須通過訴訟的方式進行,，因此,，我國民法所規(guī)定的代位權(quán)具有代位訴權(quán)的性質(zhì)。在債權(quán)人提起代位訴訟后,，首先需要確定訴訟當事人,。次債務人應為被告,，債務人應為第三人。

代位權(quán)的行使范圍：以債權(quán)人的債權(quán)為限,。包括兩方面：1,、某一債權(quán)人行使代位權(quán)，只能以自身的債權(quán)為基礎(chǔ),；2,、債權(quán)人在行使代位權(quán)時，其代位行使的債權(quán)數(shù)額應與其債權(quán)數(shù)額大致相當,。

在代位權(quán)訴訟中,，債權(quán)人勝訴的，訴訟費用由次債務人承擔,，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付,。次債務人在承擔了費用后，可以向債務人代位求償,，因而最終承擔費用的還是債務人,。

債權(quán)人的撤銷權(quán)：是指因債務人實施減少其財產(chǎn)的行為對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該行為的權(quán)利,。撤銷權(quán)又被稱為撤銷訴權(quán)或廢罷訴權(quán),。

撤銷權(quán)不是單純的請求權(quán)，它兼有請求權(quán)和形成權(quán)的特點,。一方面,，債權(quán)人行使撤銷權(quán)，可請求因債務人的行為而獲得利益的第三人返還財產(chǎn),，從而恢復債務人的責任財產(chǎn)的原狀,。另一方面，撤銷權(quán)的行使又以撤銷債務人與第三人的民事行為為內(nèi)容,。

合同保全中撤銷權(quán)行使的構(gòu)成要件：債權(quán)人撤銷權(quán)的行使須具備客觀要件和主觀要件,。一、從客觀要件上說,，必須是債務人實施了一定的有害于債權(quán)的行為,，才能使債權(quán)人行使撤銷權(quán)。這一要件分三個部分來考慮：⑴債務人實施了處分財產(chǎn)的行為,。這種處分行為包括：①放棄到期債權(quán),；②無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；③以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),。⑵債務人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)發(fā)生法律效力,；⑶債務人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)或?qū)⒁獓乐負p害債權(quán)。二、主觀要件,，是指債務人與第三人具有惡意,。⑴債務人必須具有惡意，認定債務人的惡意應以其實施行為之時為準,；⑵第三人與債務人實施一定的民事行為時具有惡意,。即債務人以明顯的不合理低價轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害,，第三人已經(jīng)知道該行為對債權(quán)具有損害,。

債權(quán)人不能行使撤銷權(quán)的情況：①債務人拒絕接受某種利益的行為；②債務人從事有可能減少其財產(chǎn)的身份行為,；③不作為的行為或無效的民事行為,；④債務人無償向他人提供一定勞務的行為；⑤債務人在財產(chǎn)上設立負擔的行為,。

撤銷權(quán)的行使范圍：以債權(quán)人的債權(quán)為限,。其含義：①某一債權(quán)人行使撤銷權(quán)，只能以自身的債權(quán)為基礎(chǔ),；②各債權(quán)人都有權(quán)以撤銷權(quán)起訴,，其請求范圍僅限于各自債權(quán)的保全范圍；③債權(quán)人在行使撤銷權(quán)時,，其請求撤銷的數(shù)額必須與其債權(quán)數(shù)額相一致,。

撤銷權(quán)行使的效力：①對債務人的效力。債務人的行為一旦被撤銷,，該行為自始無效,。即債務人免除他人債務的行為視為沒有免除,，承擔他人債務的行為視為沒有承擔,，為他人設定擔保的行為視為沒設定，讓與財產(chǎn)的行為視為沒有讓與,。②對相對人和受益人的效力,。在債務人不當處分財產(chǎn)的行為被撤銷后，如果財產(chǎn)已經(jīng)被相對人或受益人占有或受益的,，則他們應向撤銷權(quán)人返還財產(chǎn)和受益,，如果原物不能返還，則應折價賠償,。如果相對人或受益人在取得財產(chǎn)時是善意并且支付了一定的代價,，那么就不能撤銷債務人與第三人之間的行為。③對其他債權(quán)人的效力,。在撤銷債務人的行為以后,，如果沒有其他債權(quán)人對債務人提起訴訟，也沒有其他債權(quán)人行使撤銷權(quán)，則該債權(quán)人不必要通知債務人的其他債權(quán)人,，可以將通過行使撤銷權(quán)所獲得的財產(chǎn)全部用來清償對自己的債務,。

第八章     合同的變更和轉(zhuǎn)讓

合同的變更有廣義與狹義之分。廣義的合同變更,，包括內(nèi)容的變更與合同主體的變更,，前者指當事人不變，合同的權(quán)利義務發(fā)生改變的現(xiàn)象,。后者是指合同關(guān)系保持同一性,，僅改換債權(quán)人或債務的現(xiàn)象。因此合同主體的變更實際上是合同權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓,。

傳統(tǒng)民法理論認為,，合同的變更分為債的要素變更與非要素的變更。所謂債的要素變更,，指給付發(fā)生重要部分的變更,，導致合同關(guān)系失去同一性。所謂債的非要素的變更使合同關(guān)系失去同一性,，當然為合同的變更,。標的物數(shù)量的少量增減、履行地點的改變,、履行期限的順延等均屬此類,。

合同變更的類型：①基于法律的直接規(guī)定變更合同；②在合同因重大誤解而成立的情況下,，有權(quán)人可訴請變更或撤銷合同,，法院裁決變更合同；③在情事變更使合同履行顯失公平的情況下,，當事人訴請變更合同,，法院依職權(quán)裁決變更合同；④當事人各方協(xié)商同意變更合同,；⑤形成權(quán)人行使形成權(quán)使合同變更,。

合同變更的條件：①原已存在著合同關(guān)系；②合同內(nèi)容發(fā)生變化,；③合同的變更須依當事人協(xié)議或依法律直接規(guī)定及法院裁決,，有時依形成權(quán)人的意思表示；④須遵守法律要求的方式,。            

合同變更的效力：原則上向?qū)戆l(fā)生效力,，不影響當事人要求損害賠償?shù)臋?quán)利。

合同內(nèi)容的變更包括：1,、標的的變更,。2,、標的物數(shù)量的增減。3,、標的物品質(zhì)的改變,。4、價款或酬金的增減,。5,、履行期限的變更。6,、履行地點的改變,。7、履行方式的改變,。8,、結(jié)算方式的變更。9,、所附條件的增添或除去,。10、單純債權(quán)變?yōu)檫x擇債權(quán),。11,、擔保的設定或消失。12,、違約金的變更,。13、利息的變化等,。

合同的轉(zhuǎn)讓：是合同權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓,，是指合同當事人一方依法將合同權(quán)利、義務全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人,。包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓,、合同義務的和合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓（轉(zhuǎn)移）。        

合同轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)：①合同的轉(zhuǎn)讓并不改變合同原有的權(quán)利義務內(nèi)容,；②合同的轉(zhuǎn)讓發(fā)生合同主體的變化,；③合同的轉(zhuǎn)讓涉及原合同當事人雙方之間的權(quán)利義務關(guān)系,，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的權(quán)利義務關(guān)系,。

合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓：是指不改變合同的內(nèi)容，合同債權(quán)人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人享有,。分合同權(quán)利的部分轉(zhuǎn)讓和合同權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓,。    

合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的原因：①因法律規(guī)定而轉(zhuǎn)讓；②因法律行為而轉(zhuǎn)讓,。

債權(quán)讓與：是指債權(quán)自其主體處移轉(zhuǎn)到受讓人之手的過程,，是債權(quán)變動的一種形態(tài)，在不承認物權(quán)行為制度及其理論的法制下，它屬于事實行為,；同時,，它也是債權(quán)歸屬受讓人的一種結(jié)果。債權(quán)讓與合同則為引起債權(quán)讓與的一種法律事實,，并且,，因其以當事人的意思表示為要素，故它屬于一種法律形為,，因其在讓與人和受讓人之間產(chǎn)生了債權(quán)債務,，故它屬于債權(quán)行為。          

債權(quán)讓與合同的條件：①須存在有效的債權(quán),；②被讓與的債權(quán)須具有可讓與性,；（三類債權(quán)不得讓與：根據(jù)合同性質(zhì)不得讓與的債權(quán)、按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán),、依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)）③讓與人和受讓人須就債權(quán)的轉(zhuǎn)讓意思表示一致,。

所謂債權(quán)讓與對于債務人的效力，是指債權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人的結(jié)果與債務人之間的關(guān)系,，或者說債權(quán)讓與合同生效的結(jié)果對于債務人的效力,，并非準物權(quán)行為對于債務人的法律效力。（債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的,，應當通知債務人,，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力,。）

債權(quán)讓與合同的生效在讓與人和受讓人之間產(chǎn)生的效果：①法律地位的取代,；②從權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移；③讓與人應將債權(quán)證明文件全部交付受讓人,，并告知受讓人行使合同權(quán)利所必要的一切情況,。（債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受人同意的除外,。

債權(quán)讓與通知債務人的例外情況：①證券化債權(quán)讓與不以通知債務人為要件,；②特殊債權(quán)的移轉(zhuǎn)必須辦理登記；③當事人之間特別約定債權(quán)不得讓與的,，債權(quán)人欲讓與債權(quán),，必須征得債務人的同意。

合同義務的轉(zhuǎn)讓：是指在不改變合同內(nèi)容的前提下,，債務人將債務全部或部分地移轉(zhuǎn)給第三人承擔的現(xiàn)象,。該第三人叫做承擔人。能夠引起債務承擔的原因,，有基于法律規(guī)定的,，有基于單方法律行為的,，不過最常見的是依第三人與債權(quán)人之間或者第三人與債務人之間訂立債務承擔的合同，從而發(fā)生債務承擔,。

債務承擔：是債務由債務人處移轉(zhuǎn)到承擔人之手的過程,，在不承認物權(quán)行為制度及其理論的法制上，系一事實行為,；同時,，也是債務歸承擔人承受的結(jié)果。

債務承擔合同：是指債務人或債權(quán)人和承擔人簽訂的將債務轉(zhuǎn)讓給承擔人的合同,。

債務承擔,，按照承擔后原債務人是否免責為標準，可以分為免責的債務承擔和并存的債務的承擔,。

免責的債務承擔：是指第三人取代債務人的地位而承擔全部債務,，使債務人脫離合同關(guān)系。分為第三人與債權(quán)人訂立債務承擔合同和第三人與債務人訂立債務承擔合同兩種方式,。 

免責的債務承擔合同的條件：①須有有效的債務存在,；②被移轉(zhuǎn)的債務應具有可移轉(zhuǎn)性，其一,，性質(zhì)上不可轉(zhuǎn)移的債務,。它是指與特定債務人的人身具有密切聯(lián)系的債務，需要債務人親自履行,，因此不得轉(zhuǎn)移,。其二，當事人特別約定不得轉(zhuǎn)移的債務,。其三,，強制性法律規(guī)范規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債務。③須有以債務承擔為內(nèi)容的合同,；④債務承擔須經(jīng)債權(quán)人同意,。  

免責的債務承擔的效力：①承擔人成為債務人；②抗辯權(quán)隨之移轉(zhuǎn),；③從債務一并移轉(zhuǎn),。

并存的債務承擔：又稱債務加入，指債務人并不脫離合同關(guān)系,，而由第三人與債務人共同承擔債務,。

合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)移：是指原合同當事人一方將其合同權(quán)利義務一并移轉(zhuǎn)給第三人，由第三人概括地繼受這些權(quán)利義務的法律現(xiàn)象,。

合同承受：又稱合同承擔,，是指合同關(guān)系一方當事人將其合同上的權(quán)利和義務全部地移轉(zhuǎn)給第三人,，由其在移轉(zhuǎn)范圍內(nèi)承受自己在合同上的地位,，享受合同權(quán)利并承擔合同義務,。  其生效要件：①須有有效的合同存在；②承受的合同須為雙務合同,；③須原合同當事人與第三人達成合同承受的合意,；④須經(jīng)對方當事人同意。

債的變更和解除的法律后果：①債變更或解除后,，按變更后的債履行,；②對債的變更或解除負有責任的一方應賠償對方的損失；③因不可抗力等法定或約定的免責原因造成變更或解除合同的,，當事人不承擔責任,。

企業(yè)合并指兩個或兩個以上的企業(yè)合并為一個企業(yè)。

企業(yè)分立指一個企業(yè)分立為兩個及其以上的企業(yè) ,。

第九章     合同的解除

合同解除：是指在合同有效成立以后,，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示,，使合同自始或僅向?qū)硐麥绲男袨?。在適用情事變更原則時，合同解除是指履行合同實在困難,，若履行即顯失公平,，法院裁決合同消滅的現(xiàn)象。         

合同解除的特征：①合同解除以有效成立的合同為標的,。②合同解除必須具備解除的條件,。③合同解除原則上必須有解除行為。④解除的效果是使合同關(guān)系消滅,。

比較合同的解除與撤銷：都是合同消滅的制度,。①適用范圍上，撤銷的范圍比較廣泛,，不僅適用于欠缺有效要件的合同領(lǐng)域,，而且適用于有瑕疵的意思表示及民事行為場所，而解除只適用于有效成立的合同提前消滅的情況,；②發(fā)生原因上,，撤銷的原因由法律直接規(guī)定，而解除的原因既有法律規(guī)定的,，也有當事人約定的,；③發(fā)生效力上，撤銷都有溯及力,，而解除往往無溯及力,，只有在當事人有特別約定或法律有特別規(guī)定及違約解除非繼續(xù)性合同時才有溯及力。

合同解除與附解除條件的區(qū)別：①解除條件原則上可以附加于一切民事法律行為及意思表示,，并不限于合同,；而合同解除只限于合同領(lǐng)域,。②在民事法律行為中附解除條件，目的是為了限制民事法律行為的效力,，滿足當事人特定的需要,；合同解除不是合同的附款，并且主要是基于法律的規(guī)定,。③解除條件成就,，附解除條件的民事法律行為當然且自動地消滅；在合同解除的情況下,，必須有解除行為才能使合同實際解除,。④解除條件成就，附解除條件的民事法律行為一般是向?qū)硎バЯ?；合同解除則既有向?qū)戆l(fā)生效力的,，也有涉及到合同成立當初的。

合同解除的類型：1,、單方解除與協(xié)議解除：單方解除是指解除權(quán)人行使解除將合同解除的行為,。協(xié)議解除是指當事人雙主通過協(xié)商將合同解除的行為。協(xié)議解除在大陸法系稱為合意解除,、解除契約或反對契約,，是無解除權(quán)的當事人雙方的合意，以第二契約解除第一契約,，使契約的效力溯及消滅,。2、法定解除與約定解除,。合同解除的條件由法律直接加以規(guī)定者,，其解除為法定解除。約定解除是指當事人以合同的形式,，約定一方或雙方保留解除權(quán)的解除,。

合同解除的條件，因解除有法定解除與約定解除之分,，而有法定解除的條件和約定解除的條件之別,。法定解除又有一般法定解除和特別法定解除的條件之分。

合同法規(guī)定的一般法定解除條件的類型：①協(xié)議解除的條件,；②約定解除的條件,；③不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；④違約行為,。

協(xié)議解除的條件是當事人雙方協(xié)商一致,，是將合同加以解除的協(xié)商一致，也就是在雙方當事人之間又重新成立了一個合同，其內(nèi)容主要是把原來的合同廢棄,，便基于原合同發(fā)生的債權(quán)債務歸于消滅,。約定解除與協(xié)議解除有不同：約定解除是以合同規(guī)定當事人一方或解除有解除權(quán)，而協(xié)議解除是以一個新合同來解除原訂的合同,，與解除權(quán)無關(guān),。

約定解除的條件是當事人雙方在合同中約定的或在其后另訂立的合同中約定的解除權(quán)產(chǎn)生的條件,。只要不違反法律的強行性規(guī)定,，當事人可以約定任何會產(chǎn)生解除權(quán)的條件。

不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的：該合同失去積極的意義,，失去價值,，應予以消滅。我國合同法允許當事人通過行使解除權(quán)的方式將合同解除,。

遲延履行：是稱債務人遲延,，是指債務人能夠履行、但在履行期限屆滿時卻未履行債務的現(xiàn)象,。它作為合同解除的條件,，因合同的性質(zhì)不同而有不同的規(guī)定。

拒絕履行：又稱毀約,，是指債務人能夠履行卻不法的對債權(quán)人表示不履行,。它作為合同解除的條件，一是要求債務人有過錯,，二是拒絕行為違法,，三是債務人有履行能力。

不完全履行：是指債務人雖然以適當履行的意思表示進行了履行,，但不符合法律的規(guī)定或合同的約定,。不完全履行分量的不完全履行和質(zhì)的不完全履行。

債務人的過錯造成合同不能履行：自始不能履行為合同的無效原因,，嗣后不能履行是合同解除的條件,。

協(xié)議解除的程序是當事人雙方經(jīng)過協(xié)商同意，將合同解除的程序,。其特點是合同解除取決于當事人雙方意思表示一致,，而不是基于當事人一方的意思表示，也不需要有解除權(quán),，完全是以一個新的合同解除合同,。

行使解除權(quán)的程序：必須以當事人享有解除權(quán)為前提。行使解除權(quán)的程序適用于不可抗力致使合同不能實現(xiàn)合同目的,、當事人一方違約和約定解除等場合,。

提倡采取雙方協(xié)商的方式行使解除權(quán)的原因：①合同解除不會使雙方當事人在物質(zhì)利益上共同增加，而是彼增此消,；②協(xié)商的過程,，是當事人雙方明了事情原委和責任如何分配的過程,；③倡導協(xié)商方式符合民事訴訟法的調(diào)解原則，使實體法與程序法的規(guī)定更加統(tǒng)一,。

法院裁決的程序：指在適用情事變更原則解除合同時,，由法院裁決解除合同解除的程序。

非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力的原因：①守約方已經(jīng)履行此債務時,，違約解除有溯及力對他有利,；②違約方已經(jīng)部分或全部履行其債務時，違約解除有溯及力對守約方也大多有利無害,；③在當事人已經(jīng)部分或全部履行,，合同雙方都不愿意返還給付的情況下，違約解除有溯及力并不妨礙當事人的要求得到滿足,；④違約解除有溯及力時,，增加的返還費用，應由違約方負擔,；⑤違約解除有溯及力,，對取得最佳的宏觀經(jīng)濟利益利多弊少。

第十章    合同權(quán)利義務的終止

合同權(quán)利義務的終止：簡稱合同的終止,，又稱合同的消滅,，是指合同關(guān)系在客觀上不復存在，合同權(quán)利和合同義務歸于消滅,。合同權(quán)利義務終止的原因：①基于當事人的意思,；②基于合同目的消滅；③基于法律的直接規(guī)定,。

合同權(quán)利義務的終止與合同變更不同,，后者是合同的內(nèi)容要素的變化，廣義的合同變更還包括合同主體的變化,，但無論如何,，合同依然存在，而合同權(quán)利義務的終止則是消滅既存的合同權(quán)利義務關(guān)系,。合同權(quán)利義務的終止與合同效力停止也不同,，合同效力的停止，是指債務人基于抗辯權(quán)的行使,，拒絕債權(quán)人的履行請求,，以停止債權(quán)的行使?？罐q權(quán)的作用在于阻止債權(quán)請求人的行使,，因而它以請求權(quán)的存在為前提。

合同權(quán)利義務的終止，使合同關(guān)系不復存在,，同時使合同的擔保及其他權(quán)利義務也歸于消滅,。合同的擔保，包括抵押權(quán),、質(zhì)權(quán),、留置權(quán)等。其他權(quán)利義務,，如違約金債權(quán),、利息債權(quán)等。

合同權(quán)利義務終止后,，當事人應當遵循誠實信用原則,，根據(jù)交易習慣,，履行通知,、協(xié)助、保密義務等義務,。

清償：是指按合同的約定實現(xiàn)債權(quán)目的的行為,。清償為合同的權(quán)利義務終止的原因。

債務人改向第三人承擔債務,，且在第三人以贈與為目的代為清償時,，債務人還可以因此免去其承擔所負擔的給付義務，所以對他并無不利,，對于代為清償?shù)牡谌艘矡o不利可言,，這是代為清償制度得以生存發(fā)展的利益基礎(chǔ)和根本動力。

代為清償適用的條件：1,、依合同性質(zhì),，可以由第三人代為清償：不得代為清償?shù)挠校翰蛔鳛閭鶆眨詡鶆杖吮旧淼奶貏e技能,、技術(shù)為內(nèi)容的債務,，因債權(quán)人與債務人之間的特別信任關(guān)系所生的債務。2,、債權(quán)人與債務人之間無不得由第三人代為清償?shù)募s定,，但該約定必須在代為清償前為之，否則無效,；3,、債權(quán)人沒有拒絕代為清償?shù)奶貏e理由，債務人也無提出異議的正當理由,；4,、代為清償?shù)牡谌吮仨氂袨閭鶆杖饲鍍數(shù)囊馑肌?span lang=EN-US>

代為清償與債務承擔的不同：1、若為清償人的錯誤，誤信為自己債務清償而為的清償,，不成立代為清償,。2、連帶債務人,，不可分債務人,，僅在其超過了自己本來負擔的給付義務而為清償?shù)姆秶鷥?nèi)，始構(gòu)成代為清償,。

代為清償與代理清償?shù)膮^(qū)別：①代理清償系基于代理人與債務人之間代理清償?shù)暮弦?，為任意行為；代為清償無須有此種合意,，且既有任意行為又有法定行為,。②代理清償中，給付的提出視為債務人自己提出,，而且必須有清償?shù)男Яχ苯訉鶆杖税l(fā)生效力的意思表示,；而代為清償中給付的提出，僅對債權(quán)人而言,，可視為債務人自己提出,，且代為清償?shù)男Яσ灿刑厥庵帯＂墼诖砬鍍攬龊?，合同一般都因清償而絕對地消滅,。而在代為清償情況下，合同關(guān)系僅在債權(quán)人與債務人之間相對地消滅,。④在代理清償場合代理人可能的利益損失依代理協(xié)議處理,；在代為清償場合，第三人的利益補償可基于當事人之間的協(xié)議,，也可基于法律的直接規(guī)定,。

    清償費用是指清償所需要的必要費用。清償費用有運送費,、包裝費,、匯費、登記費,、通知費等,。對于清償費用，法律無明文規(guī)定,、當事人又無約定時,，由債務人負擔。因債權(quán)移轉(zhuǎn)增加的費用,，均由債權(quán)人負擔,。

清償?shù)殖洌菏侵競鶆杖藢ν粋鶛?quán)人負擔數(shù)宗同種類債務,，而債務人的履行不足以清償全部債務時，決定該履行抵充某宗或某幾宗債務的現(xiàn)象,。清償?shù)殖涞囊?span lang=EN-US>1,、必須是債務人對同一債權(quán)人負擔數(shù)宗債務；2,、數(shù)宗債務的種類相同,；3、必須是債務人的給付不足以清償全部債務,，但至少是足以清償一宗債務,。

清償?shù)殖涞姆椒ǎ孩俸贤系牡殖洌虎谇鍍斎酥付ǖ牡殖?；③法定抵充,。依費用、利息,、原本債務的順序抵充,。

抵銷：是指二人互負債務時，各以其債權(quán)充當債務之清償,，而使其債務與對方的債務在對等額內(nèi)相互消滅,。抵銷的功能：①節(jié)省給付的交換,，降低交易成本,；②確保債權(quán)的效力。

抵銷依據(jù)其產(chǎn)生的根據(jù)不同,，分為法定抵銷和合意抵銷,，法定抵銷是指由法律規(guī)定其構(gòu)成要件，當要件具備時,，依當事人一方的意思表示即可發(fā)生抵銷的效力,。依當事人一方的意思表示即可發(fā)生抵銷效力的權(quán)利，稱為抵銷權(quán),，屬于形成權(quán),。合意抵銷是指按當事人雙方的合意所為的抵銷，它重視當事人的意思自由,，可不受法律規(guī)定的構(gòu)成要件的限制,。

抵銷的要件：1、必須是雙方當事人互負債務,，互享債權(quán),；2、雙方互負的債務,，必須標的物的種類,、品質(zhì)相同,；3、必須是自動債權(quán)已屆清償期,；4,、必須是非依債的性質(zhì)不能抵消。

抵銷的意思表示,，不得附有條件或期限,，因為附有條件或期限，使其效力不確定,，與抵銷的本旨相悖,，并且有害于他人的利益。

抵銷為債權(quán)的行使,，根據(jù)規(guī)定,，訴訟時效開始中斷，就殘存的債權(quán),，訴訟時效的期間應該重新計算,，其起算點為殘存?zhèn)鶛?quán)的履行期限屆滿的次日。

抵銷的效力：抵銷使雙方債權(quán)按照抵銷數(shù)額而消滅,。抵銷使雙方債權(quán)溯及到得為抵銷之時消滅,。所謂得為抵銷時，是指抵銷權(quán)發(fā)生之時,，如果雙方債權(quán)的抵銷權(quán)發(fā)生之時不同,，則應以抵銷人的抵銷權(quán)發(fā)生時為標準。至于溯及力的內(nèi)容,，包括雙方債權(quán)的擔保及其他從權(quán)利,，均從得為抵銷時消滅；雙方債權(quán)的利息債權(quán),，均從得為抵銷時消滅,；給付遲延、受領(lǐng)遲延,、違約金,、損害賠償金等，均從得為抵銷時消滅,。

提存：是指由于債權(quán)人的原因而無法向其交付合同標的物時,，債務人將該標的物交給提存部門而消滅合同的制度。提存涉及三方當事人：提存人（債務人）,、提存部門和債權(quán)人,。（提存具有私法關(guān)系的因素）

提存須具備特定的原，包括1,、債權(quán)人遲延受領(lǐng),；2,、債權(quán)人下落不明；3,、債權(quán)人死亡或喪失行為能力,，又未確定繼承人或監(jiān)護人；4,、法律規(guī)定的其他情形

提存主體又稱提存的當事人,，包括提存人、債權(quán)人,、提存部門,。提存人是提存之債的債務人。提存受領(lǐng)人是提存之債的債權(quán)人,。提存部門,，我們規(guī)定的是公證處。在提存時須具有民事行為能力,，并且所為的提存意思表示真實,。

提存的標的為債務人依約應當交付的標的物。其必須與合同標的相符,。提存的標的物須適于提存,。⑸提存人在交付提存標的物的同時，就提交提存書,。

提存標的物中,，下列物品的保管期限為6個月：①不適于長期保管或長期保管將損害價值的；②6個月的保管費用超過物品價值5％的,。

提存的效力：應分為提存人與提存受領(lǐng)人之間,，提存人與提存部門之間、提存受領(lǐng)人與提存部門之間的效力關(guān)系,。

提存人與提存受領(lǐng)人之間：自提存之日豐收，提存人的債務歸于消滅,，使提存人受領(lǐng)人的債權(quán)得到清償,，標的物所有權(quán)歸于提存受領(lǐng)人，標的物毀損,、滅失的風險轉(zhuǎn)移到提存受領(lǐng)人,。提存物在提存期間所產(chǎn)生的孳息歸提存人所有，提存人取回存物的,，孳息歸提存人所有,。提存的標的物的收益，除用于維護費外,，剩余部分應當存入提存帳戶,。

提存人與提存部門：提存人可以憑人民法院生效的判決,、裁定或提存之債憶以清償?shù)墓C證明取回提存物。提存受領(lǐng)人以書面形式向公證處表示提存受領(lǐng)權(quán)的,，提存人得取回提存物,。提存人取回提存物的，視為未提存,。因此產(chǎn)生的費用由提存人承擔,。提存人未支付提存費用的，提存部門有權(quán)留置價值相當?shù)奶岽鏄说摹?span lang=EN-US>

提存受領(lǐng)人與提存部門：債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利,，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅,，提存物扣除提存費用后歸國家所有。

免除：是指債權(quán)人拋棄債權(quán),，從而全部或部分終止合同關(guān)系的單方行為,。免除的方法：免除應由債權(quán)人以意思表示為之。向經(jīng)三人為免除的意思的表示,，不發(fā)生免除的法律效力,。免除可由代理人為之。免除為單獨行為,，自向債務人或其代理人表示后,，好產(chǎn)生債務消滅的效果，一旦債權(quán)人作出免除的意思表示,，即不得撤回,。免除發(fā)生債務絕對消滅的效力，故債權(quán)的從權(quán)利,，如利息債權(quán),、擔保權(quán)等，也同時消滅,。免除不得損害第三人的合法利益,。

混同：是指債權(quán)和債務同歸一人，原則上致使合同關(guān)系消滅的事實,。廣義的混同,，是指不能并立的兩種關(guān)系同歸于一人而使其權(quán)利義務歸于消滅的現(xiàn)象。它包括①所有權(quán)與他物權(quán)同歸一人,；②債權(quán)與債務同歸一人,；③主債務與保證債務同歸一人。

債權(quán)債務的混同,，由債權(quán)或債務的承受而產(chǎn)生,，其承受包括概括承受和特定承受。概括承受是指發(fā)生混同的主要原因,，例如債權(quán)人繼承債務人的財產(chǎn),、債務人繼承債權(quán)人的財產(chǎn),，企業(yè)合并、營業(yè)的概括承受等,。特定承受是指債務人由債權(quán)人受讓債權(quán),，或者債權(quán)人承擔債務人的債務時，因而發(fā)生的混同,。概括承受使合同關(guān)系及其他債之關(guān)系絕對的消滅,。

第十一章   違約責任

違約責任：也稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任,。其存在是以合同的有效存在為前提的,。

特征：①違約責任的產(chǎn)生是以合同當事人不履行合同義務為條件的。違反合同義務是違約與侵權(quán)責任,，不當?shù)美颠€責任,、締約過失責任相區(qū)別的主要特點。②違約責任具有相對性,。③違約責任主要具有補償性,。④違約責任可以由當事人約定。⑤違約責任是民事責任的一種形式,。違約責任不僅是合同法的核心內(nèi)容,，也是我國民事責任制度的組成部分。

違約責任的一般構(gòu)成要件：是指違約當事人應具有何種條件才應承擔違約責任,。違約責任和構(gòu)成要件分為一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件,。所謂一般構(gòu)成要件指違約當事人承擔任何違約責任形式都必須具務的要件，所謂特殊構(gòu)成要件,，指各種具體的違約責任形式所要求的責任的要件,。這些要件主要包括：①違約行為，即在合同有效存在的情況下,，合同當事人有違反合同義務的行為,。違約行為的特點：1、違約行為的主體是合同關(guān)系中的當事人,。2,、違約行為是以有效的合同關(guān)系的存在為前提的。3,、違約責任行為在性質(zhì)上都違反了合同義務。3,、違約行為在后果上都導致合同債權(quán)的侵害,。②不存在法定和約定的免責事由。違約責任要能夠免于違約責任,，必須舉證證明其不存在法定和約定的抗辯事由,，法定事由主要限于不可抗力,，而約定的免責事由主要是免責條款。過錯責任是合同法的特殊的歸責原則,?！　?span lang=EN-US>

違約行為形態(tài)是指根據(jù)違約行為違反義務的性質(zhì) 、特點而對違約行為作出的分類,。根據(jù)履行期限是否到來而將違約行為區(qū)分為：預期違約和實際違約兩種類型,。預期違約：又稱先期違約，是指在履行期限到來之前一方無正當理由而明確表示其在履行期到來后將不履行合同,，或者其行為表明其在履行期到來以后將不可能履行合同,。其特點：①預期違約是在履行期到來之前的違約；②侵害的是期待債權(quán)而不是現(xiàn)實的債權(quán),；③預期違約在責任后果上與實際的違約責任是不同的,。

預期違約包括：明示毀約和默示毀約。明示毀約：一方當事人無正當理由,，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同的,，構(gòu)成明示毀約。構(gòu)成明示毀約應具備的條件：①必須是一方明確肯定地向?qū)Ψ阶鞒鰵Ъs的表示,；②不履行合同的主要義務,；③不履行合同義務無正當理由。

默示毀約是指在履行期到來之前,，一言以自己的行為表明其在履行期到來之后不履行合同,，而另一方有足夠的證據(jù)證明一方將不履行合同，但一方卻不愿意提供必要的履行擔保的,，構(gòu)成默示毀約,。構(gòu)成默示毀約應具備的條件：①一方當事人具有合同法規(guī)定的情況，包括經(jīng)營狀況嚴重惡化,；轉(zhuǎn)移財產(chǎn),、抽逃資金以逃避債務；喪失商業(yè)信譽,；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形,；②另一方有確鑿的證據(jù)證明對方具有以上情形；③一方不愿提供適當?shù)穆男袚,！?span lang=EN-US>

實際違約的類型：①拒絕履行,；②遲延履行；③不適當履行,；④部分履行,；⑤其他不完全履行的行為。承擔違約責任的方式：①實際履行；②各種補救措施,；③損害賠償,；④違約金；⑤定金責任,。

預期違約和實際違約的區(qū)別：①預期違約發(fā)生在合同履行期限到來之前,，實際違約發(fā)生在履行期限到來以后現(xiàn)實地違反合同；②預期違約的形態(tài)有兩種,，即明示毀約和暗示毀約,，而實際違約則分為拒絕履行、遲延履行,、不適當履行和部分履行四種形態(tài),；③責任后果不同，預期違約一般造成對方信賴利益的損害,，而實際違約常常會造成對方期待利益的損失,。

實際履行：又稱強制實際履行，依約履行,、繼續(xù)履行,，是指在一方違反合同時，另一方有權(quán)要求其根據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行,。其特點：①是一種違約后的補救方式,；②基本內(nèi)容是要求違約方繼續(xù)依據(jù)合同規(guī)定作出履行；③可以與違約金,、損害賠償和定金責任并用,，但不能與解除合同的方式并用。構(gòu)成要件：①必須有違約行為存在,；②必須要由非違約方在合理期限內(nèi)提出繼續(xù)履行的請求,；③必須依據(jù)法律和合同的性質(zhì)能夠履行；④實際履行在事實上是可能的和在經(jīng)濟上是合理的,。

損害賠償：即違約損害賠償,，是指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失，依法和依據(jù)合同的規(guī)定應承擔的損害賠償責任,。其特征：①損害賠償是因債務人不履行合同債務所產(chǎn)生的責任,；②損害賠償原則上僅具有補償性而不具有懲罰性；③損害賠償具有一定程度的任意性,。④損害賠償依賠償當事人實際遭受的全部損失為原則,。

約定損害賠償：是指當事人在訂立合同時，預先約定一方違約時應向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ慕疱X或約定損害賠償額的計算方法,。

違約金與損害賠償兩種違約責任的承擔方式的區(qū)別：①違約金的支付不以實際發(fā)生的損害為前提,，只要有違約行為的存在，違約當事人都應當支付違約金,；約定損害賠償?shù)倪m用應以實際發(fā)生的損害為前提,。②在約定違約金數(shù)額可能小于實際損失時，可同時適用損害賠償,；而約定損害賠償計算方法場合,，本身就已約定了損害賠償，在取得了賠償額以后,，受害人就不能再另外要求賠償損失,。

完全賠償原則：是指因違約方的違約使受害人遭受的全部損失都應當由違約方負賠償責任?？傻美妫菏侵负贤诼男幸院罂梢詫崿F(xiàn)和取得的利益,。其特點：①它是未來的利益；②必須具有一定的現(xiàn)實性,；③必須具有可預見性,。

損害賠償?shù)南拗疲孩艙p害賠償?shù)目深A見性規(guī)則。損害賠償不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失,。⑵損害賠償?shù)臏p輕損害規(guī)則,。就是在一方違約并造成損害后，另一方應及時采取合理的措施以防止損失的擴大,，否則,，應對擴大部分的損害負責。其特點：①一方的違約導致了損害的發(fā)生,；②受害人未采取合理措施致使損失擴大,；③造成了損失的擴大。

違約金：是指由當事人通過協(xié)商預先確定的,、在違約發(fā)生后作出的獨立于履行行為以外的給付,。其特點：①數(shù)額由當事人雙方通過事先約定而確定；②是由雙方約定的在違約后由一方向另一方支付的一筆金錢,；③支付是獨立于履行行為之外的給付,；④支付是一種違約責任行使。

成立違約金責任的條件：①違約行為的存在,；②合同是有效的,。我國法律采納了對違約金條款予以干預的原則。調(diào)整違約金數(shù)額的程序：①必須基于當事人的請求,；②必須是違約金的數(shù)額過高或過低,；③必須根據(jù)損失來進行調(diào)整。

定金：是指合同是否當事人約定的,，為保證合同的履行,，由一方預先向?qū)Ψ浇o付的一定數(shù)量的貨幣或其他替代物。其特征：①性質(zhì)上屬于違約定金，適用于債務不履行的行為,；②目的是擔保合同債務的履行,；③定金責任是一種獨立于其他責任形式的制裁措施；④定金的交付將在當事人之間產(chǎn)生定金合同關(guān)系,，該合同是當事人設立定金時所達成的協(xié)議,。定金數(shù)額不得超過合同標的額的20％。

預付款：是由是雙方當事人商定的在合同履行前所支付的一部分價款,。

預付款與定金的區(qū)別：①性質(zhì)不同,。預付款在性質(zhì)上是一方履行主合同的行為，而定金具有擔保的作用,，擔保合同的履行,；②法律后果不同。預付款在法律上是充抵價款,，不發(fā)生制裁的后果,，定金則產(chǎn)生喪失定金或雙倍返還的結(jié)果，它是針對違約行為實施制裁,。

雙方違約：是指合同的雙方當事人都違反了其依據(jù)合同所應盡的義務,。其要件：①主要適用于雙務合同；②雙方當事人都違背了其應負的合同義務,；③雙方的違約都無正當理由,。在雙方違約的情況下，應當根據(jù)雙方的過錯程度及因其過錯而給對方當事人造成的損害程度而確定各自的責任,。

第三人行為造成違約的處理：因第三人的原因造成違約的,，債務人仍然應當向債權(quán)人承擔違約責任。債務人承擔違約責任后,，有權(quán)向第三人追償,，當事人和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照約定解決,。其依據(jù)是合同的相對性規(guī)則,，就是所謂“債務人為第三人的行為向債權(quán)人負責的規(guī)則”。 

不可抗力：是指不能預見,、不能避免并不能克服的客觀情況,。其特征：①具有不能預見性；②具有不能避免并不能克服性,；③屬于客觀情況,。包括：①自然災害；②政府行為,；③社會異?，F(xiàn)象,。因不可抗力不能履行合同的,，根據(jù)不可抗力的影響,，部分或全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外,。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的,，不能免除責任。

責任竟合：是指由于某種法律事實的出現(xiàn)而導致兩種或兩種以上的責任產(chǎn)生,，這些責任彼此之間是相互沖突的。其特點：①責任竟合因某個違反義務的行為而引起,；②某個違反義務的行為符合兩個或兩個以上的責任構(gòu)成要件,；③數(shù)個責任彼此之間相互沖突。

違約責任與侵權(quán)責任竟合發(fā)生的原因：①合同當事人的違約行為同時侵害了法律規(guī)定的強行性義務和其他法定的不作為義務,；②在某些情況下,，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，這就是侵權(quán)性的違約行為,；③不法行為人實施侵權(quán)行為時,，加害人和受害人之間事先存在一種合同關(guān)系；④一種違反行為雖只符合一種責任構(gòu)成要件,，但法律從保護受害人的利益出發(fā),，要求合同當事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出請求和提起訴訟，或者將侵權(quán)行為責任納入到合同責任的范圍內(nèi),。處理：在發(fā)生違約責任和侵權(quán)責任的竟合的情況下,，允許受害人選擇一種責任提起訴訟。

違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別：①歸責原則不同,。我國對侵權(quán)責任采取過錯責任,、嚴格責任和公平責任原則，而對合同責任采取的是過錯推定原則,。②舉證責任不同,。在一般侵權(quán)責任中，受害人有義務就加害人的過錯問題舉證,；在特殊侵權(quán)責任中,，應由加害人反證證明自己沒有過錯。而在合同責任中,，受害人只需證明違約方已構(gòu)成違約,，不必證明其是否有過錯。③責任構(gòu)成要件不同,。在違約責任中,，行為人只要實施了違約行為并且不具有有效的抗辯理由,，就應承擔違約責任。但在侵權(quán)責任中,，損害事實是侵權(quán)損害賠償責任成立的前提條件,，無損害事實便無侵權(quán)責任。④免責條件不同,。在違約責任中,，法定免責條件限于不可抗力，但當事人可以事先約定免責條款和不可抗力的具體范圍,。在侵權(quán)責任中,，當事人不可約定免責條件，但法定免責條件不限于不可抗力,，還包括意外事故,、第三人行為、正當防衛(wèi)和緊急避險等,。⑤責任形式不同,。違約責任包括損害賠償、支付違約金,、定金,、實際履行等，損害賠償可由當事人事先約定,。侵權(quán)責任的主要形式是損害賠償,，此種賠償不得由當事人實現(xiàn)約定。⑥損害賠償?shù)姆秶煌?。違約損害賠償主要是財產(chǎn)損失的賠償,，不包括人身損害賠償和精神損害的賠償責任。侵權(quán)損害賠償不僅包括財產(chǎn)損失的賠償,，還包括人身傷害和精神損害的賠償,。⑦對第三人的責任不同。在合同責任中,，如因第三人的過錯導致合同債務不能履行,，債務人首先應對債權(quán)人負責，然后才能向第三人追償,，在侵權(quán)責任中貫徹的是為自己行為負責的原則,，行為人僅對自己的過錯致他人損害的后果負責。

第十二章    轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的合同

買賣合同：是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人,，買受人支付價款的合同,。依約定應交付標的物并轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的一方稱為出賣人，應交付價款的一方稱為買受人,，買賣合同是財貨流轉(zhuǎn)的基本交易形式,。其特征：1,、買賣合同是一方當事人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)，另一方當事人支付價款的合同,；2,、買賣合同是雙務合同，買賣合同是典型的雙務合同,。3,、買賣合同是有償合同，買賣合同是商品交換的基本法律形式,。4,、買賣合同是諾成合同。5,、買賣合同是不要式合同,。

買賣合同的當事人包括出賣人和買受人。對于買受人,，依據(jù)合同法的規(guī)定一，須具備相應的民事行為能力,，除此以外,，依據(jù)合同法的基本原則、其他法律的規(guī)定以及特定買賣合同的性質(zhì),，某些具有特別身份的人不得成為特定買成合同中的買受人,。

對于出賣人，除須具備相應的民事行為能力之外,，應當是買賣合同標的物的所有權(quán)人事是其他有處分權(quán)人,。有處分人在我國現(xiàn)行立法上主要包括：抵押權(quán)人和質(zhì)押權(quán)人、留置權(quán)人,、法定優(yōu)先權(quán)人,、行紀人、經(jīng)營權(quán)人,、人民法院等,。我國民法采取債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，買受人取得標的物所有權(quán)屬于出賣人履行合同義務的法律效果,。

買賣合同的標的物：我國合同法上,，買賣合同標的物，應認定為實物,。如果買賣合同的標的物是禁止流通物,，該買賣合同應認定為無效合同。如是限制流通物,，分兩種：訂立買賣合同的當事人無取得該標的物經(jīng)營資格可能的,，該買賣合同由于標的不能,，應認定為不生效的合同，訂立合同的雙方當事人可以經(jīng)由審批手續(xù)取得標的物的經(jīng)營資格的,，該合同為尚未完全生效的合同,，合同當事人有義務去辦理審批手續(xù)，促成買賣合同的完全生效,。

買賣合同的內(nèi)容：買賣倆合同的內(nèi)容主要由當事人約定,，除了標的、數(shù)量和質(zhì)量,、價款,、履行期限、履行地點,、履行方式,、違約責任、解決爭議的方法等條款以外,，買賣合同的當事人還可以就包裝方式,、檢驗標準和方法、結(jié)算方式經(jīng)及合同使用的文字及其效力等內(nèi)容進行約定,。

買賣合同的效力是指生效買賣合同所具有的法律效力,。廣義的買賣合同的效力既包括買賣合同的對外效力，又包括買賣合同的對內(nèi)效力,。買賣倆合同對外的效力的核心是合同債權(quán)的不可侵犯性,，主要通過侵權(quán)行為法的規(guī)定予以調(diào)整。買賣合同的對內(nèi)效力以買賣合同的內(nèi)容為基礎(chǔ),，主要表現(xiàn)為出賣人和買受人雙方所享有的權(quán)利和所負擔的義務,。狹義的買賣合同和效力僅指買賣合同的對內(nèi)效力。買賣合同的對內(nèi)效力可以通過雙方當事人所負擔的合同義務來體現(xiàn),。

買賣合同中出賣人的義務：①交付標的物,，并轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人。1,、交付標的物,，交付標的物可分為現(xiàn)實交付，簡易交付,，占有改定以及指示交付,。出賣人交付標的物，在標的物有從物時,，若當事人無另外的約定,，應當隨同交付標的物。出賣人交付標的物的義務可以親睡在履行,，也可以由第三人履行,，應當按約定的期限,、約定的地點，約定的數(shù)量,、約定的包裝方式交付標的物,，2、轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)于買受人,。②物的瑕疵擔保義務,；出賣人提供有關(guān)標的物的質(zhì)量廉明的,，交付標的物應當符合該說明的質(zhì)量要求,，這一義務被稱為質(zhì)量擔保義務,。確定標的物的質(zhì)量標準,，是判斷出賣人是否全面履行該項義務的前提。③權(quán)利的瑕疵擔保義務,；④交付有關(guān)單證和資料,。          

買賣合同中買受人的義務：①支付價款,；②受領(lǐng)標的物,；③及時檢驗出賣人交付的標的物,；④暫時保管及應急處置拒絕受領(lǐng)的標的物。

買賣合同中標的物的風險是指買賣合同標的物由于不可歸責于買賣合同雙方當事人的事由毀損,、滅失所造成的損失,。風險負擔是指該損失應由誰來承擔。   

風險負擔的義付義務規(guī)則在具體應用時,，應注意：（1）依據(jù)規(guī)定：出賣人出賣標的物，除當事人另有約定的經(jīng)外,，毀損,、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。（2）根據(jù)規(guī)定：出賣人按照約定未交未地點或約定不明確的物的單證和資料,，不影響標的手毀損,、滅失風險的轉(zhuǎn)移。（3）根據(jù)規(guī)定,，錄事人沒有約定交付地點或約定不明確的,，標的物需要運輸?shù)模鲑u人將標的物交付給第一承運人后,，標的物毀損,、滅失的風險由買受人承擔。（4）因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的,，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損,、滅失有風險。（5）出賣人按照約定或法律規(guī)定的規(guī)定將標的物置于交付地點的,，買受人違反約定沒有收取的,，標的物毀損,、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔。（6）因標的物質(zhì)量不符合要求,，致使不能實現(xiàn)合同目的的,，買受人可以拒絕接受標的物或者解附合同。（7）標的物毀損,、滅失的風險由買受人承擔的,，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權(quán)利,。

特種買賣合同包括分期付款買賣合同,、樣品買賣合同、試有買賣合同,、招標投標買賣合同和拍賣合同等,。

分期付款買賣：是一種特殊的買賣形式，是買受人將其應付的總價款按照一定期限分批向出賣人支付的買賣,。

樣品買賣：又稱貨樣買賣,，是指當事人雙方約定一定的樣品，出賣人交付的標的物應與樣品具有相同品質(zhì)的買賣,。     樣品買賣的效力：①當事人應當封存樣品,，并且可以對樣品質(zhì)量予以說明；②憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的,，即使交付的標的物與樣品相,，出賣人交付的標的物的質(zhì)量仍然應當符合同種物的通常標準。

試用買賣合同：是指當事人雙方約定,，于合同成立時,，出賣人將標的物交付買受人試驗或檢驗，并以買受人在約定期限內(nèi)對標的物的認可為生效要件的買賣合同,。   其特征：①試用買賣約定由買受人試驗或檢驗標的物,；②試用買賣合同是以買受人對標的物的認可為生效要件的買賣合同。

招標投標買賣合同：是指由招標人向數(shù)人或公眾發(fā)出招標通知或招標公告,，在諸多投標中選擇自己最滿意的投標人并與之訂立買賣合同的方式,。招標投標買賣的幾個階段：①招標階段。所謂招標,，指招標人采取招標通知或招標公告的形式,，向不特定的數(shù)人或公眾發(fā)出的投標邀請。（招標的性質(zhì)為要約邀請）②投標階段：投標的法律性質(zhì)為要約③開標,、驗標階段,；④評標、定標階段；⑤簽訂合同,。

拍賣合同：拍賣有廣義,、狹義之分，廣義的拍賣是指競爭買賣,，即眾多欲訂約人通過競爭與出賣人訂立合同,，購買物品，它包括狹義的拍賣和投標拍賣兩種,。其中,，狹義的拍賣，指對物品的拍賣,，即以公開競價的方法,，將標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移難最高應價者的買賣方式。從拍賣的方式上就,，廣義的拍賣泛指以競爭方式的締約,，包括拍賣和招標。拍賣的一般程序如下：1,、拍賣的表示,。2、應買的表示,。3,、賣定的表示。

互易合同的法律適用：指當事人約定易貨交易,，轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)的合同,。其參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

供用電,、水,、氣、熱力合同：是指一方提供電,、水、氣,、熱力供另一方利用,，另一方利用這些資源并支付報酬的合同。（屬于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同的一種,，實質(zhì)上是特種商品的買賣合同）,。        其特征：①公用性；②公益性,；③繼續(xù)性,。

供用電合同：是供電人向用電人供電，用電人支付電費的合同。     其特征：①合同的主體是供電人和用電人,；②標的物是一種無體物—電力,；③供用電合同屬于持續(xù)供給合同；④供用電合同一般按照格式條款訂立,；⑤電力的價格實行統(tǒng)一定價原則,；（統(tǒng)一政策、統(tǒng)一定價,，分級管理）⑥供用電合同為諾成,、雙務、有償合同,。

供電人義務：①及時,、安全、合格供電,；②供電人因限電,、檢修等停電的通知義務；③對事故斷電的搶修義務,。     用電人的義務：①支付電費的義務,；②對用電設施的安全保持義務；③對供電人正當檢修,、停電,、限電的忍受義務和協(xié)助義務；④依照約定用電的義務,。

贈與合同：是指贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人,，受贈人表示接受該贈與的合同。    其特征：①贈與屬于合同的一種,；②贈與合同必須存在給予行為,；③贈與合同為諾成合同；④贈與合同為單務,、無償合同,。

贈與人的義務主要有：1、轉(zhuǎn)移贈與標的物的權(quán)利,。2,、瑕疵擔保義務：（1）在附義務的贈與合同中，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的,，贈與人在附義務的限度內(nèi)承擔與出賣人的相同的違約責任,。（2）贈與人故意不告知贈與財產(chǎn)的瑕疵或保證贈與的財產(chǎn)無瑕疵，造成受贈人損失的,，應當承擔損害賠償責任,。

贈與合同的任意撤銷是指在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前，得由贈與人依其意思表示任意撤銷贈與合同。但在具有救災,、扶貧等社會公益,、道德義務性質(zhì)的贈與合同和經(jīng)過公證的贈與合同中，贈與人不得任意撤銷贈與合同,。

贈與合同的法定撤銷：①受贈人嚴重侵害贈與人或贈與人的近親屬的,；②受贈人對贈與人有扶養(yǎng)義務而不履行的；③受贈人不履行贈與合同約定的義務的,。  

贈與合同的經(jīng)濟狀況顯著惡化,，嚴重影響其生產(chǎn)或家庭生活的，可以解附贈與合同,，不再履行贈與義務,。該合同解除不發(fā)生溯及既往的效力，贈與人就原已履行的贈與,，無權(quán)要求受贈人返還,。

借款合同：是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同,。借款合同依據(jù)貸款人的不同可以分為金融機構(gòu)借款合同和自然人間的借款合同,。特征為：借款合同的標的物為金錢，是轉(zhuǎn)移錢款所有權(quán)的合同,。

金融機構(gòu)借款合同：是指辦理貸款業(yè)務的金融機構(gòu)作為貸款人一方,，向借款人提供貸款，借款人到期返還借款并支付利息的合同,。其特征：①有償性,；②要式性；③諾成性,。

金融機構(gòu)借款合同訂立時應注意：①借款人應在訂立合同時負擔如實申報義務,；②借款人在訂立合同時應依約提供擔保。

貸款人的義務：1,、按期,、足額提供貸款的義務。2,、保密義務,。    借款人的義務：1、按期收取借款,。2、按照約定用途使用借款,。3,、按期支付利息。4、按期返還借款,。5,、容忍義務。

金融機構(gòu)借款合同終止的原因：①借款合同因期限屆滿雙方履行合同而終止,；②借款合同因解除而終止,。　

租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用,、收益,，承租人支付租金的合同。租賃合同的特征：第一,，租賃合同是轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)使用權(quán)的合同,。第二，租賃合同為有償合同,。第三,，租賃合同為諾成合同。第四,，租賃合同具有臨時性,。第五，租賃合同為繼續(xù)性合同,。

租賃合同的標的物是租賃合同的重要構(gòu)成要素,，它是指出租人于合同生效后應交付承租人使用、收益的物,。該物既可以為動產(chǎn),，也可為不動產(chǎn)。租賃合同的標的物應具有合法性,。一般為現(xiàn)存物,。

租賃合同的特別效力：①承租人對租賃物的受益權(quán)；②租賃權(quán)的物權(quán)化,；③房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán),。

出租人的義務：①交付租賃物并在租賃期間保持租賃物符合約定用途的義務；②維修租賃物的義務,；③物的瑕疵擔保義務,；④權(quán)利的瑕疵擔保義務。       

承租人的義務：①依約定方法或租賃物的性質(zhì)使用租賃物的義務,；②妥善保管租賃物的義務,；③不作為義務；④支付租金的義務,；⑤返還租賃物的義務,。           ,。

租賃合同的分類：（一）動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃（二）定期租賃與不定期租賃。

租賃合同的形式：不定期租賃為不要式合同,，無須采取書面形式,，租賃期不滿6個月的定期租賃也為不要式合同，但租賃期限在6個月以上的定期租賃合同為要式合同,，應當采用書面形式,。未采用書面形式，雙方當事人對租賃期限存在爭議的,，推定為租賃合同為不定期租賃合同,。

租賃物所有權(quán)要租賃期期間內(nèi)的轉(zhuǎn)移并不影響承租人的權(quán)利，原租賃合同對受租賃物的第三人仍然有效,，該第三人不得解除租賃合同,，此即買賣不破租賃的原則。

融資租賃合同：是指當事人之間約定,，出租人根據(jù)承租人對出賣人,、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物,，提供給承租人使用,，承租人支付租金的合同。        

特征：①融資租賃合同是由兩個合同—買賣合同和融資性租賃合同,，三方當事人—出賣人,、出租人（買受人）、承租人結(jié)合在一起有機構(gòu)成的新型獨立合同,；②融資租賃合同是以融資為目的,，融物為手段的合同；③融資租賃合同中的出租人為從事融資租賃業(yè)務的租賃公司,；④融資租賃合同為諾成,、要式、多務和有償合同,。

融資租賃合同中,，承租人支付租金的義務的特點：①在租賃標的物存有瑕疵時，承租人不得拒付租金,；②在租賃期間,，承租人承擔租金的風險；③因承租人違約而由出租人收回標的物時,，承租人不能以標的物的收回而拒絕履行支付租金的義務,。

承租人在規(guī)定的期限內(nèi)仍不支付租金的，出租人可采取發(fā)下兩種救濟措施：第一,，請求承租人支付到期的全部租金,。第二,，解除合同。

租賃合同與融資租賃合同的區(qū)別：在租賃合同中,，如沒有特殊約定，一旦租賃物因不可歸責于雙方當事人的事由歸于消滅,，租賃合同即得因承租人解除權(quán)的行使而終止,；在融資租賃合同中，由于租金風險在當事人沒有特別約定時,，由承租人負擔,，因而，即使租賃物因不可歸責于雙方當事人的事由而歸于消滅,，承租人仍應負擔支付租金的義務,，合同并未終止。

第十三章    提供服務的合同

承攬合同：是指承攬人按照定作人的要求完成工作,，交付工作成果,，定作人給付報酬的合同， 屬于提供服務的典型交易形式,。

特征：①承攬合同以完成一定工作為目的,；②承攬人完成工作的獨立性；③定作物的特定性,；④承攬合同為諾成合同,。⑤承攬合同為有償合同。         

承攬合同的種類：①加工合同,；②定作合同,；③修理合同；④復制合同,；⑤測試合同,；⑥檢驗合同。

承攬合同與買賣合同的區(qū)別：1,、承攬合同屬于以特定的工具的技能完成一定工作任務的合同,，轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)并不是承攬人的主要合同義務；買賣合同則是屬于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同,，轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人是出賣人的主要合同義務,。2、承攬合同中的標的物只給是承攬人嚴格按照定作人的要求所完成的工作成果,，具有特定性,，若其不物，只能是特定物,，而買賣合同的標的物是當事人約定出賣人應該交付的物,，可以是特定物,，也可以是種類物。（要工用成果屬于特定物時,，為定作合同,，屬于承攬合同的一種。在工作成果屬于種類物時,，屬于買賣合同,。

承擔合同與勞動合同：1、承攬合同是較為純粹的的私法上的合同,，適用于合同自由原則,，一般采取意思主義的法律調(diào)控方式；對勞動合同的法律調(diào)整則具有較為明顯的公法因素,，大多采用法定主義的法律調(diào)控方式,，因此在現(xiàn)肛，勞動合同常通過單靠法加以調(diào)整,，被認為是一種特殊的合同類型,。2、承攬合同強調(diào)工作的完成以及工作成果的交付,，勞動合同則強調(diào)勞務本身,，并不重視勞務的成果。（3）盡管各個國家和地區(qū)的立法均賦予了工作人對承攬人工作一定程度的檢查監(jiān)督權(quán),，但承攬人并不因此而喪失工作的獨立性和自主性,。勞動合同中的勞動者則具有服從指揮、聽從按排的義務,，其提供勞務的方式,、時間等往往不能由自己沁定，獨立性較弱,。

承攬合同與委托合同：1,、承攬合同的承攬人是以自己的名義和費用按照定作人的要求完成一定工作的，委托合同中的受托人一般是以委托人的名義和費用完成一定的工作,。2,、承攬合同中的承攬人在完成工作任務的過程中，一般不和第三人發(fā)生法律關(guān)系,，而委托合同中的委托人在完成事務處理的過程中,，常會與第三人發(fā)生法律關(guān)系。3,、在我國合同法上,，承攬合同是有償合同，委托合同是無償合同。

承攬合同中承攬人的義務：①完成承攬工作的義務,；是按照合同的約定,，以自己的技術(shù)、設備完成所承攬的工作,。這一義務包括：其一,，承擔人要在約定的期限內(nèi)完成工作。其二,，承承攬人應以自己的工作依定作人的要求完成工作,。②接受定作人提供材料或依約提供材料的義務；③交付工作成果的義務：當工作成果為動產(chǎn)時,，就承攬合同中工作成果所有權(quán)的歸屬的轉(zhuǎn)移，應注意：第一,，在定作人提供材料時,，經(jīng)承攬人工作的所完成的工作成果的所有權(quán)歸定作人，當事人之間無須進行財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,。第二,，在承攬人提供材料的，承攬人完成的工作成果歸承攬人所有,，當事人之間須進行財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,。第三，由雙方提供材料的,，應依據(jù)何方提供材料形成工作的成果的主要部分進行判斷,。第四，在材料由第三人提供時,，需要首先根據(jù)承攬人與第三人之間的約定或者添附規(guī)則,，在承攬人與第三人之間解決工作成果所有權(quán)的歸屬。在定作人與承攬人之間進行財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移行為,。工作成果由不動產(chǎn)時,，無論材料由何方提供，均由定作人取得工作成果的所有權(quán),。 ④承攬人的瑕疵擔保義務：第一,，修理。第二,，重作,。第三，減少報酬,。第四,，賠償損失。⑤容忍義務,；⑥承攬人的保密義務和通知義務,。            

定作人的義務：①支付價款的義務,；②定作人的協(xié)助義務；③受領(lǐng)工作成果,。

承攬合同中的風險負擔：一,、材料的風險負擔：指承攬合同中，定作人或者承攬人所提供的材料一旦由于不可歸責于任何一方當事人的事由毀損,、滅失所造成的損失由誰來承受,。二、工作成果的風險負擔：指承攬人業(yè)已完成的工作成果一旦由于不可歸責于雙方當事人的事由毀損,、滅失,，工作成果本身所遭受的損失由誰來承受。三,、報酬的風險負擔：主要指承攬人業(yè)已完成的工作成果一旦由于不能歸責于雙方當事人的事由毀損,、滅失，致使承攬人無法交付工作成果或者無法轉(zhuǎn)移工作成果的所有權(quán)于定作人,，定作人應否向承攬人支付約定的報酬,。

承攬合同的終止：1、定作人的任意解除：定作人可以隨時解除承攬合同,，造成承攬人損失的,，應當賠償損失，定作人任意解除權(quán)的行使,，應當在承攬人完成工作成果之前,。2、承攬合同因一方當事人嚴重違約而解除,。

建設工程合同：是指建設工程的發(fā)包人為完成工程建設任務,，與承包人簽訂的關(guān)于承包人按照發(fā)包人的要求完成工作，交付建設工程,，并由發(fā)包人支付價款的合同,。        

特征：①合同的標的物一般僅限于基本建設工程；②合同的主體應具備相應的條件,；③建設工程合同具有較強的國家管理性,；④建設工程合同的要式性。

建設工程合同中分包合同的簽訂應具備的條件：①工程分包須經(jīng)過發(fā)包人的同意,；②建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成,；③分包人須具有相應建設資質(zhì)條件，且只能分包一次,。

建設勘查,、設計合同：是勘查合同和設計合同的統(tǒng)稱，是指發(fā)包人與勘察人、設計人之間訂立的,，由勘察人,、設計人完成一定的勘查設計工作，發(fā)包人支付相應價款的合同,。

建設施工合同：是指發(fā)包人和承包人為完成商定的施工工程,，明確相互權(quán)利、義務的協(xié)議,。

建設監(jiān)理合同：是指建設單位與取得了監(jiān)理資質(zhì)證書的監(jiān)理公司,，監(jiān)理事務所等監(jiān)理單位簽訂的，為委托監(jiān)理單位承擔監(jiān)理業(yè)務而明確雙方權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議,。

運輸合同：又稱運送合同,，是指承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸?shù)郊s定地點，旅客,、托運人或收貨人支付票款或運輸費用的合同,。        

特征：①運輸合同一般為有償合同；②運輸合同多為格式合同,。

客運合同：即旅客運輸合同，是承運人與旅客關(guān)于承運人將旅客及其行李安全運輸?shù)侥康牡?，旅客為此支付運費的協(xié)議,。其特征：①標的是運輸旅客的行為；②是實踐性合同,。

貨運合同：是指承運人將托運人交付運輸?shù)呢浳镞\送到約定地點,，托運人支付運費的合同。其特征：①往往涉及第三人,；②以將貨物交付給收貨人為履行完畢,；③貨運合同為諾成性合同。

聯(lián)運合同：就是聯(lián)合運輸合同,，是指當事人約定由兩個或兩個以上的承運人通過銜接運送,，用同一憑證將貨物運送到指定地點，托運人支付運輸費用而訂立的協(xié)議,。包括單式聯(lián)運合同和多式聯(lián)運合同,。

保管合同：又稱寄托合同、寄存合同,，是指雙方當事人約定一方當事人保管另一方當事人交付的物品,，并返還該物的合同。         其特征：①為實踐合同,；②為無償合同,、雙務合同、不要式合同；③以物品的保管為目的,；④須轉(zhuǎn)移標的物的占有,。

保管人的義務：①給付保管憑證的義務；②保管保管物的義務,；③不得使用或許可他人使用保管物的義務,；④危險通知義務；⑤返還保管物的義務,。寄存人的義務：①支付保管費和償還必要費用的義務,；②告知義務；③聲明義務,。

倉儲合同：又稱倉儲保管合同,，是指當事人雙方約定由保管人為存貨人保管儲存的貨物，存貨人為此支付報酬的合同,。           其特征：①保管人須為有倉儲設備并專事倉儲保管業(yè)務的主體,；②倉儲合同的保管對象為動產(chǎn)；③倉儲合同為諾成合同,；④倉儲合同為雙務,、有償、不要式合同,；⑤存貨方主張貨物已交付或行使返還請求權(quán)以倉單為憑證,。

倉單：是保管人應存貨人的請求而簽發(fā)的一種有價證券。倉單是保管人應存貨的請求而簽發(fā)的一種有價證券,，它應記載下列事項：1,、存貨人的姓名、名稱及住所,。2,、儲存貨物的種類、品質(zhì),、數(shù)量,、包裝、件數(shù)和標記,。3,、貨物的損耗標準。4,、貨物的儲存場所,。5、倉儲費,。6,、貨物的儲存期間 ,。7、儲存的貨物交付保險的,，應記載其保險金額,、期間以及保險人和名稱。8,、倉單的填發(fā)人,、填發(fā)地以及填發(fā)年月日。       倉單的效力：①受領(lǐng)保管物的效力,；②轉(zhuǎn)移保管物的效力,。         

保管人的義務：①給付倉單的義務；②接受,、驗收義務,；③通知義務；④妥善保管義務,；⑤容忍義務,。存貨人的義務：①存貨人的說明義務；②提取倉儲物的義務,。

委托合同：又稱委任合同,，是指一方委托他方處理事務，他方允諾處理事務的合同,。      其特征：①委托合同是以為他人處理事務為目的的合同,；②委托合同的訂立以委托人和受托人之間的相互信任為前提；③委托合同是諾成合同,、不要式合同；④一般為無償合同,。

轉(zhuǎn)委托：又稱復委托,，是指受托人經(jīng)委托人同意，將委托人委托的部分或全部事務轉(zhuǎn)由第三人處理,，在委托人與第三人之間直接發(fā)生委托合同關(guān)系的行為,。

直接代理：是代理人必須是以被代理人的名義為民事行為，而不能以自己的名義與第三人進行民事行為,。

間接代理：是代理人以自己的名義,，為本人計算，而為民事行為,。

委托人的介入權(quán)與委托人的自動介入的區(qū)別：①介入權(quán)的發(fā)生以自動介入的不發(fā)生為前提,；②自動介入以第三人知道受托人與委托人之間的間接代理關(guān)系為使用前提，介入權(quán)則以受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男泻贤x務為前提,；③介入權(quán)須經(jīng)有委托權(quán)利的行使,；自動介入則不存在權(quán)利的行使問題,，系當然發(fā)生；④介入權(quán)產(chǎn)生的阻卻事由：一旦第三人于訂立合同時知道該委托人就不會與受托人訂立合同,；自動介入的阻卻事由：有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人,。

行紀合同：又稱信托合同，是指一方根據(jù)他方的委托,，以自己的名義為他方從事貿(mào)易活動,，并收取報酬的合同。        其特征為：①行紀合同中的行紀人具有主體的限定性,；②行紀人以自己的名義為委托人辦理業(yè)務,；③行紀人為委托人的利益辦理業(yè)務；④行紀合同的標的是行紀人為委托人進行一定法律行為,；⑤行紀合同是雙務合同,、有償合同、諾成合同和不要式合同,。

行紀人的義務：1,、負擔行紀費用的義務。2,、妥善保管委托物的義務,。3、合理處分委托物的義務,。4,、依委托人的指示處理事務的義務。

委托人的義務：1,、支付報酬的義務,。2、受領(lǐng)或取回標的物的義務,。

行紀人的介入權(quán)：行紀人接受委托買賣有市場指定價的證券或其他商品時,，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為出賣人或買受人的權(quán)利,，此項權(quán)利被稱為行紀人的介入權(quán),，或稱行紀人的自約權(quán)。

行紀合同在性質(zhì)上與委托合同最為接近,。

居間合同：是指雙方當事人約定一方為他方報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務,，他方給付報酬的合同。其特征：①一方當事人為他方報告訂約機會或為訂約媒介的合同,；②為有償合同,、諾成合同和不要式合同；③委托人一方的給付義務的履行有不確定性,；④主體具有特殊性,。

第十四章    技術(shù)合同

技術(shù)合同：是指當事人之間就技術(shù)開發(fā),、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢或服務所訂立的確定相互之間權(quán)利和義務的合同的總稱,。其特征：①標的物是技術(shù)成果,；②法律調(diào)整具有多樣性；③是雙務合同,、有償合同,；④主體一方具有特定性。

訂立技術(shù)合同的基本原則：應當有利于科學技術(shù)的進步,，加速科學技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化,、應用和推廣。

技術(shù)開發(fā)合同：是指當事人之間就新技術(shù),、新產(chǎn)品,、新工藝和新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同。其特征：①標的物是具有創(chuàng)造性的技術(shù)成果,；②技術(shù)開發(fā)合同是雙務合同,、有償合同、諾成合同和要式合同,；③當事人須共擔風險,。

技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同：是指當事人就專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓,、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓和專利實施許可所訂立的合同,。狹義的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同不包括專利實施許可合同。其法律特征：①標的物是現(xiàn)有的技術(shù)成果,；②是雙務合同,、有償合同、諾成合同,、要式合同,。

     專利權(quán)的一個主要特征，就是其期限性特征,，一旦超過有效期限,，該專利便進入公有領(lǐng)域,。

技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同：又稱非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同,，或?qū)Ｓ屑夹g(shù)許可合同，是指雙方當事人約定轉(zhuǎn)讓方將其擁有的技術(shù)秘密提供給受讓方,，明確相互之間對技術(shù)秘密的使用權(quán),、轉(zhuǎn)讓權(quán)，受讓方支付約定使用費的合同,。

技術(shù)咨詢合同：包括就特定技術(shù)項目提供可行性論證,、技術(shù)預測,、專題技術(shù)調(diào)查、分析報告等合同,。其特征：①技術(shù)咨詢合同在技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)具有自己特定的調(diào)整對象,；②履行技術(shù)咨詢合同的目的在于，受托方為委托方提出建議,、意見和方案,，供委托方在決策時參考，從而使科學技術(shù)的決策和選擇真正建立在民主化和科學化的基礎(chǔ)之上,；③技術(shù)咨詢合同有其特殊的風險責任承擔原則,。

技術(shù)服務合同：是指當事人一方以技術(shù)知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。技術(shù)服務合同在實踐中包括技術(shù)輔助服務合同,，技術(shù)中介服務合同和技術(shù)培訓合同,。