(一),、勞動者入職管理操作實務及風險防范
1、用人單位享有知情權(quán),、
用人單位招用勞動者時,,有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況,,勞動者應當如實說明??梢?,用人單位在招聘過程中享有一定的知情權(quán),但該知情權(quán)的行使受到一定限制,,該知情權(quán)的范圍限于了解勞動者與訂立勞動合同直接相關(guān)的基本情況,。對于與勞動合同直接相關(guān)的基本情況,勞動者應該如實回答,,而對與訂立勞動合同沒有直接聯(lián)系的其它信息,,勞動者有權(quán)選擇保持沉默。與訂立勞動合同直接相關(guān)的基本情況一般包括年齡,、學歷,、職稱、工作經(jīng)驗,、身體狀況等情況,,而至于涉及個人隱私的問題,用人單位一般無權(quán)過問,。
2,、加強入職審查,精心設計招聘錄用條件
既然勞動合同法賦予用人單位知情權(quán),,那么,,用人單位就應該充分利用該知情權(quán),對新員工進行入職審查,,降低人力資源管理成本同時減少各種可能的法律風險,,而對于以下信息,,是屬于用人單位必須了解核實的員工的基本信息,,用人單位應當在避免觸犯法律的前提下,對員工進行入職審查:身份,、學歷,、資格、工作經(jīng)歷等信息,;身體是否有潛在疾病,、殘疾等;是否達到法定16周歲就業(yè)年齡,;是否與其他用人單位仍有未到期的勞動合同,;是否與其他用人單位簽訂有未到期的競業(yè)限制協(xié)議等。
關(guān)于避免招聘錄用條件規(guī)定不明帶來的法律風險,,這可能是用人單位在招聘時最容易忽略的問題,。許多用人單位往往將招聘廣告作為一種宣傳手段,殊不知當中蘊含不少法律風險,一不小心,,即會“觸礁”,。
《勞動合同法》第21條規(guī)定:“在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項,、第二項規(guī)定的情形外,,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,,應當向勞動者說明理由,。”
用人單位若想在試用期解除勞動合同,須有《勞動合同發(fā)》第三十九條和第四十條第一項,、第二項規(guī)定的情形,,當中最常見的理由便是“不符合錄用條件”,因此,,在招聘過程設計錄用條件,,并非只是“擺設”,而錄用條件若規(guī)定得不夠明確,、詳細,,當你想在試用期辭退員工時,極有可能因為上述原因而導致失敗并承擔相應的責任,。所以,,在招聘時,務必明確自己的招聘條件,,最好能將此存檔,,以備不時之需。
3,、不能忽視用人單位告知義務
用人單位招用勞動者時,,應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件,、工作地點,、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況,、勞動報酬,,以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位如實告知勞動者工作內(nèi)容,、工作條件,、工作地點、職業(yè)危害,、安全生產(chǎn)狀況,、勞動報酬是法定,、主動義務,即使勞動者不提出要求也得主動告知,。實踐中用人單位往往會忽視這個主動告知義務,,導致發(fā)生“欺詐”的敗訴風險。告知義務對合同效力也會產(chǎn)生影響,,隱瞞真實情況,,誘使對方作出錯誤的判斷而簽訂勞動合同,可認定為欺詐,,因欺詐手段而訂立的勞動合同可認定為無效勞動合同,。
用人單位的主動告知義務很重要,,勞資雙方均有知情權(quán),。隱瞞真實情況將影響到合同的效力。操作實務中,,從舉證角度考慮,,用人單位應當以書面形式告知勞動者,并保留相關(guān)證據(jù),,告知條款可在入職登記表中或勞動合同中進行設計,。
建議采用入職登記表中聲明:公司已經(jīng)告知本人工作內(nèi)容、工作條件,、工作地點,、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況,、勞動報酬,,其他情況,簽名確認,?!趧雍贤新暶骷皠趧诱邥媛暶鳎罕救吮WC提供的學歷證明、資格證明,、工作經(jīng)歷等資料真實,,如有虛假,,公司可立即解除勞動合同,,并不予經(jīng)濟補償?!?br>
(二),、勞動合同訂立操作實務及風險防范
1、用人單位不及時按照勞動合同法要求的形式,、期限訂立勞動合同將承擔不利法律后果
用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系,。用人單位應當建立職工名冊備查,。
建立勞動關(guān)系,應當訂立書面勞動合同,。已建立勞動關(guān)系,,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同,。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,,勞動關(guān)系自用工之日起建立。
勞動合同書面化是勞動合同法的基本要求,。不及時訂立書面勞動合同的后果是每月支付2倍的工資,,甚至于直接視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。實踐中用人單位應當改變觀念,,將上崗后再簽合同轉(zhuǎn)變?yōu)橄群灪贤笊蠉?。訂立勞動合同最遲不得超過一個月。革新用工觀念,,建立先訂合同后用工的習慣,,最遲必須在一個月內(nèi)訂立合同;
許多用人單位至今仍然存在這樣一個不正確的認識,,認為不簽勞動合同,,勞動關(guān)系便不存在,不簽勞動合同,,即使員工訴諸法院,,也會應缺少書面證據(jù)而無計可施。其實不然,,《勞動合同法》已經(jīng)明確規(guī)定,,用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。企業(yè)不僅應當改變不簽勞動合同的這種觀念,,更應該樹立建立勞動關(guān)系便立即簽訂勞動合同這樣一種意識,。
因為,在新法實施后,,不簽勞動合同不僅不能規(guī)避風險,,反而會面臨以下風險:
①工資成本增加的風險,?!秳趧雍贤ā返?2條第1款規(guī)定:“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍工資,。”
?、诔闪o固定期限勞動合同的風險?!秳趧雍贤ā返?4條第3款規(guī)定:“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同,。”
除此之外,勞動合同作為一把雙刃劍,,它不單單只維護勞動者的權(quán)益,,若運用得當,對于企業(yè),,也能產(chǎn)生積極效應,。
2、勞動合同文本應及時送達勞動者
勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致,,并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效,。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。
用人單位單方持有勞動合同,,或者雖給勞動者持有一份,,但未保留送達證據(jù)。勞動合同必須給勞動者持有一份,,并且應當有勞動者的簽收證據(jù),。
(三)、勞動合同條款與勞動合同效力操作實務及風險防范
與《勞動法》相比,,勞動合同法關(guān)于勞動合同必備條款的規(guī)定,,已有變化,勞動合同法法將《勞動法》中規(guī)定的勞動紀律于違反勞動合同責任的條款從必備條款改為約定條款,。對此,,用人單位應當盡快適應新法的規(guī)定,以應對新的挑戰(zhàn),。
1,、勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款有較大變化
一是新增加了部分必備條款。(1)增加了用人單位的名稱,、住所和法定代表人或者主要負責人,,勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款,。原因是這些內(nèi)容是勞動關(guān)系雙方主體的基本情況,,應當在勞動合同中明確。(2)增加了工作地點條款,。實踐中勞動者的工作地點可能與用人單位住所地不一致,,或者用人單位常常單方面調(diào)整勞動者的工作地點,導致勞動糾紛,,有必要在訂立勞動合同時予以明確,。(3)增加了工作時間和休息休假條款,。(4)增加了社會保險條款,。(5)增加了職業(yè)危害防護的條款,。《職業(yè)病防治法》規(guī)定:用人單位與勞動者訂立勞動合同時,,應當將工作過程中可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害及其后果,、職業(yè)病防護措施和待遇等如實告知勞動者,并在勞動合同中寫明,,不得隱瞞或者欺騙,。為了做好與《職業(yè)病防治法》以上規(guī)定的銜接,促進該條款的落實,,勞動合同法中增加了職業(yè)危害防護的必備條款,。
二是取消了原勞動法的部分必備條款,,將其修改為約定條款,。(1)取消了勞動紀律條款。原因是勞動紀律屬于用人單位規(guī)章制度,,勞動合同法第四條已經(jīng)對用人單位制定,、修改勞動紀律等規(guī)章制度的程序作出了規(guī)定,沒有必要在勞動合同中由用人單位與勞動者個別約定,。(2)取消了勞動合同終止的條件條款,。原因是為了防止用人單位規(guī)避勞動合同期限約束,隨意終止勞動合同,,《勞動合同法》取消了《勞動法》中有關(guān)用人單位與勞動者可以約定終止勞動合同的規(guī)定,,明確勞動合同終止是法定行為,只有符合法定情形的,,勞動合同才能終止,。(3)取消了違反勞動合同的責任條款。原因是為了防止用人單位濫用違約責任條款,?!?br> 2、未載明必備條款的需承擔的法律后果
用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,,由勞動行政部門責令改正,;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任,。因此,,用人單位應當制作好符合勞動合同法規(guī)定的勞動合同。制作勞動合同應當具備必備條款,,建議最好采用律師起草的勞動合同文本或勞動行政部門制定的勞動合同范本,。
3、勞動合同條款約定不明會給用人單位留下不確定風險
勞動合同法規(guī)定:“勞動合同對勞動報酬合勞動條件等標準約定不明確,,引發(fā)爭議的,,用人單位與勞動者可以重新協(xié)商,;協(xié)商不成的,適用集體合同規(guī)定,;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的,,實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的,,使用國家有關(guān)規(guī)定,。”
勞動合同是確定企業(yè)與員工之間權(quán)利義務關(guān)系的憑證,同時也是處理勞動糾紛的重要證據(jù),。若因勞動合同約定不明而訴諸法院,,勞動仲裁委員會、法院一般都會傾向于作為弱勢一方的勞動者,,在這種情況下,,企業(yè)十有八九都會敗訴,因此,,企業(yè)人力資源管理部門在確定勞動合同條款時要盡量避免約定不明的情況出現(xiàn),,最好時能夠聘請法律專業(yè)人士和專業(yè)人力資源機構(gòu),根據(jù)用人單位自身的實際情況確定勞動合同約定條款,。
4,、充分運用勞動合同法賦予的約定條款權(quán)利
除必備條款外,勞動合同法賦予當事人約定條款的權(quán)利,,通常包括:(1)試用期,、崗位錄用條件、培訓,、保密,、競業(yè)限制、違約金條款,、離職工作交接條款,;(2)規(guī)章制度已經(jīng)向勞動者公示的條款;(3)解除或終止勞動合同書面通知的送達條款,;(4)因勞動者不能勝任工作被調(diào)整工作崗位的,,工資會按照調(diào)整的崗位適當?shù)恼{(diào)整,崗變薪變條款(尤其是減薪)等等,?! ?/p>
5、勞動合同無效及其后果
勞動合同法第26條規(guī)定勞動合同無效或者部分無效的幾種情形:
(一)以欺詐,、脅迫的手段或者乘人之危,,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;比如勞動者提供虛假學歷證明,合同可能因欺詐而無效,;(二)用人單位免除自己的法定責任,、排除勞動者權(quán)利的;如勞動合同中約定“用人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化及勞動者的工作情況調(diào)整其工作崗位,,勞動者必須服從單位的安排”,,此約定因排除勞動者權(quán)利無效,。(三)違反法律,、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。與16歲以下未成年人簽訂合同,,合同違反法律強制性規(guī)定而無效,。
用人單位常常會遇到的無效勞動合同的法律后果有:
?。?)勞動合同被確認無效,,勞動者已付出勞動的,用人單位應當向勞動者支付勞動報酬,。勞動報酬的數(shù)額,,參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?! ?/p>
(2)勞動合同被確認無效,,給對方造成損害的,有過錯的一方應當承擔賠償責任,。勞動合同無效給員工造成損害的,,用人單位需要賠償損失?! ?br> ?。?)勞動合同部分無效,不影響其他條款的效力,,其他部分仍然有效,。
可見,,勞動合同無效,,對于用人單位來說也是弊多利少,建議用人單位認真審查勞動合同文本,,杜絕無效勞動合同或條款,,避免遭受不必要損失。
(四),、試用期操作實務及風險防范
1,、試用期不簽勞動合同,試用期過后再簽正式勞動合同或者僅約定試用期會給用人單位留下隱患
許多用人單位至今仍然存在這樣一個錯誤認識,認為試用期的員工不屬于企業(yè)正式員工,,勞動關(guān)系便不存在,,不簽勞動合同,不但可以不繳或少繳社會保險,,甚至可以隨意辭退員工,。但是,按照勞動合同法規(guī)定,,試用期包含在勞動合同期限內(nèi),。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,,該期限為勞動合同期限,。”
由此可見,試用期是包含在勞動合同期限之內(nèi)的,,僅約定試用期的勞動合同,,試用期即為勞動合同期限,新法規(guī)定試用期與勞動合同期限掛鉤,,而且同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期,。
用人單位違反有關(guān)試用期的法律規(guī)定,除了可能要承擔雙倍工資和成立無固定期限勞動合同等風險外,,用人單位違反本法對定與勞動者約定試用期的,,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的,,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,,按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
因此,,用人單位在試用期后正式簽訂勞動合同或者僅約定試用期,,不僅不能降低成本,反而會“得不償失”,,招致不必要的風險成本,。用人單位應應積極適應新法,真確看待試用期,,合理約定試用期,,這樣做,既達到考察員工的目的,,同時又能降低企業(yè)用工成本,。
2、實務中常見的關(guān)于試用期的法律風險表現(xiàn)形式
(1),、用人單位違法約定試用期
勞動合同法規(guī)定,,用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的,,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的,,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,,按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種:用人單位約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限,;同一用人單位與勞動者重復約定試用期,;用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期;用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的
(2),、用人單位以口頭或其它形式約定試用期而不簽訂正式勞動合同
實務中很多用人單位習慣以口頭或其他形式與勞動者約定試用期,,但不簽訂正式勞動合同,如果用人單位認為不符合錄用條件,,就解除勞動關(guān)系,。如前所述,,該做法是違反法律規(guī)定的,,在發(fā)生勞動爭議時往往會處于被動不利地位而導致敗訴?!?/p>
(3),、用人單位只簽訂單獨的試用期合同
實務中很多用人單位為了避免與勞動者訂立正式勞動合同,往往在招用勞動者時與勞動者只簽訂一個單獨的試用合同,,期限一般為三個月到六個月不等,,在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的是為了規(guī)避法律,,在試用期使用廉價勞動力,,同時方便解除勞動合同。勞動合同法規(guī)定,,勞動合同僅約定試用期的,,試用期不成立,該期限為勞動合同期限,?! ?/p>
(4)、試用期內(nèi)不繳納社會保險
試用期內(nèi)不給員工繳納社會保險費,,實踐中很多用人單位的習慣于這種做法,,勞動者也常常誤認為試用期內(nèi)用人單位可以不繳納社會保險費,導致自己的合法權(quán)益受到損害,,用人單位這樣做實際是違反了法律的強制性規(guī)定,,其法律后果是相當不利的?! ?/p>
(5),、試用期工資約定不合法
試用期以低廉工資使用新員工,,勞動合同法規(guī)定,勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準,。
?。?),、用人單位在試用期內(nèi)隨意解除勞動合同
在試用期內(nèi),用人單位能否隨時解除員工,?試用期內(nèi)用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一:在試用期間被證明不符合錄用條件的,;嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;嚴重失職,,營私舞弊,,給用人單位造成重大損害的;勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的,;因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的,;被依法追究刑事責任的;勞動者患病或者非因工負傷,,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;勞動者不能勝任工作,,經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位,,仍不能勝任工作的。除上述情形外,,用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動合同,。
3、試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的程序
?。?)用人單位在試用期解除勞動合同的,,應當向勞動者說明理由,這里的“說明理由”,,法律并未規(guī)定一定得采取書面形式,,但從舉證角度出發(fā),建議采用書面形式,,并且要求勞動者簽收,。
?。?)用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同,,也應當事先將理由通知工會,。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,,工會有權(quán)要求用人單位糾正,。用人單位應當研究工會的意見,并將處理結(jié)果書面通知工會,。
(3)用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達給勞動者,,同時向勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明,并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù),?!?br> 建議:勞動合同中避免超過法定試用期期限,嚴格按照法律的規(guī)定約定,,與同一勞動者只能約定一次試用期,,不得重復約定,避免簽訂單獨的試用合同,,不僅達不到約定試用期的目的,,反而白白浪費了一次固定期限勞動合同,試用期工資必須嚴格遵守法律要求的標準,,解除員工必須有充分證據(jù)證明員工不符合錄用條件,,且要嚴格按照法定程序辦理,,錄用條件具體化,、書面化、公示化,,細化崗位說明書,。
(五),、規(guī)章制度制定操作實務與風險防范
1,、規(guī)章制度常見法律風險
不合法的規(guī)章制度,在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù),。如前所述,,規(guī)章制度須符合“民主程序制定”、“合法”,,“公示”三個條件,,才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。
(1),、用人單位在制定,、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時,未經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,,提出方案和意見,,未與工會或者職工代表平等協(xié)商確定,;
(2)、直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項未公示,、未告知勞動者或者即使有公示或告知勞動者,,但由于公示或告知方法使用不當而導致無法向仲裁庭或法庭舉證。
全面修訂規(guī)章制度,;
(3),、法律法規(guī)發(fā)生了變化,不及時修訂規(guī)章制度,;
(4)制定規(guī)章制度時履行了法定程序要件,,但修改規(guī)章制度時卻沒有履行法定程序要件。
2,、規(guī)章制度違法的后果
(1),、用人單位規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的,,由勞動行政部門責令改正,,給予警告;給勞動者造成損害的,,應當承擔賠償責任,。
(2)、用人單位的規(guī)章制度違反法律,、法規(guī)的規(guī)定,,損害勞動者權(quán)益的,勞動者可以解除勞動合同,,用人單位需支付經(jīng)濟補償金,。
建議:實務中用人單位應當嚴格履行“民主程序”,,并保留已經(jīng)履行民主程序的相關(guān)書面證據(jù),;嚴格審核規(guī)章制度的內(nèi)容是否違法;嚴格履行“公示程序”,,在規(guī)章制度公示或告知時選擇易于舉證的公示或告知方式,,并保留已公示或告知的書面證據(jù)。對未組建職工代表大會,、工會的用人單位,,考慮組建職工代表大會、工會,,并保留職工代表大會或者全體職工討論,、協(xié)商的書面證據(jù)。關(guān)于規(guī)章制度公示方面,,建議采取員工手冊發(fā)放,、內(nèi)部培訓,、勞動合同約定、考試,、入職登記表聲明條款等方法公示,。
(六),、無固定期限勞動合同操作實務及風險防范
1,、無固定期限勞動合同風險分析
對連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同中“連續(xù)兩次”的理解不正確;勞動者符合訂立無固定期限勞動合同的法定條件,,但用人單位卻拒絕訂立,;勞動者符合三種訂立無固定期限勞動合同情形時,用人單位卻與勞動者簽訂了固定期限勞動合同,,勞動者對此予以默認,,未提異議,但用人單位沒有保留勞動者提出訂立固定期限勞動合同的相關(guān)書面證據(jù),,勞動合同履行數(shù)月或者數(shù)年后,,勞動者才提出要求用人單位從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資;勞動者口頭提出要求訂立固定期限勞動合同,,用人單位依勞動者的口頭意思訂立,,但未保留勞動者提出訂固定期限勞動合同的證據(jù),履行一段時間后,,勞動者反悔,,要求用人單位支付兩倍工資,如果用人單位不能舉證證明訂立固定期限勞動合同是勞動者首先提出的,,則面臨支付兩倍工資的風險,。
2、應對建議
勞動者符合訂立無固定期限勞動合同條件的,,用人單位不得拒絕訂立無固定期限勞動合同,否則需每月支付兩倍工資,;如勞動者主動提出或者同意訂立固定期限勞動合同的,,用人單位應當保留書面提出的相關(guān)證據(jù)。
(七),、違約金條款的限制操作實務及應對技巧
1,、用人單位可約定由勞動者承擔違約金的情形
勞動合同法規(guī)定只有符合本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形時,用人單位才可與勞動者約定由勞動者承擔違約金,,明確了可設立違約金法定情形只有兩種:違反服務期約定和違反競業(yè)限制協(xié)議,。
用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的,,可以與該勞動者訂立協(xié)議,,約定服務期,。
對負有保密義務的勞動者,,用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款,,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償,。勞動者違反競業(yè)限制約定的,,應當按照約定向用人單位支付違約金?! ?br> 2,、勞動者違反服務期約定的責任
勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金,。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用,。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位應當注意區(qū)分專業(yè)技術(shù)培訓和職業(yè)培訓的不同,,將決定雙方的服務期協(xié)議是否有效,,職業(yè)培訓是不能約定服務期限的。提供專項培訓費用,,進行專業(yè)技術(shù)培訓是服務期協(xié)議存在的唯一條件,,另外,提供住房,、汽車,、戶口等特殊待遇也不能作為約定服務期的條件。專項培訓費用的范圍一般可包括培訓費,、差旅費,、住宿費等。用人單位必須保留支付培訓費用的相關(guān)票據(jù),,否則用人單位可能面臨人去財空的風險,。
3,、勞動者違反競業(yè)限制條款的責任
對負有保密義務的勞動者,,用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款,競業(yè)限制人員限于用人單位的高級管理人員,、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務的人員,。競業(yè)限制的范圍、地域,、期限由用人單位與勞動者約定,,競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后,,前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品,、從事同類業(yè)務的有競爭關(guān)系的其他用人單位,或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品,、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限,,不得超過二年?!?br> 特別提示:(1)對專項培訓而訂立服務期協(xié)議,,用人單位應提供證據(jù)證明提供的培訓是專項培訓;保留培訓發(fā)票,,該發(fā)票應當是具有培訓資格的培訓單位或者學校出具的,,而不是用人單位自己開具的;用人單位還應當保存勞動者在服務期內(nèi)違約解除勞動合同的事實和證據(jù),。(2)合理約定競業(yè)限制補償金和違約金標準,;制作完善周密的競業(yè)限制協(xié)議,保護用人單位的利益,。法律沒有規(guī)定競業(yè)限制補償金的標準,,可由合同雙方進行約定,但需注意合理性的問題,;也沒有規(guī)定支付競業(yè)限制補償和履行競業(yè)限制義務的先后順序,,這也可由雙方約定。另外,,競業(yè)限制補償必須在解除或者終止勞動合同后支付,,不能約定包含在工資中;競業(yè)限制補償金必須在競業(yè)限制期限內(nèi)支付,,支付周期為每月支付一次,。
(八)、勞動合同履行和變更操作實務及風險防范
1,、勞動合同變更的程序要求
勞動合同的變更必須經(jīng)雙方協(xié)商一致,,變更勞動合同,應當采用書面形式,。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份,。可見,,勞動合同的變更必須具備三個條件:(1)、經(jīng)雙方協(xié)商一致,;(2),、應當采用書面形式;(3),、變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份,。
2,、調(diào)崗、調(diào)薪引起的勞動合同變更
通常勞動合同變更事由主要有調(diào)崗,、調(diào)薪,。用人單位若與員工協(xié)商一致,便可對員工進行調(diào)崗,、調(diào)薪,。用人單位對員工的崗位、勞動報酬進行調(diào)整,,一般要先與員工協(xié)商,,但即便如此,雙方并不是能夠總是達成一致,,在這種情況下,,用人單位若要單方面對員工進行調(diào)崗變薪,就必須要證明調(diào)崗變薪具有合理性,,針對具體情況,,《勞動合同法》也規(guī)定了其他可以對員工進行調(diào)崗、調(diào)薪的情況,。主要有以下三種:勞動者患病或非因工負傷,,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,用人單位可以與勞動者協(xié)商調(diào)整其崗位,、職位與勞動報酬,;勞動者不能勝任工作,用人單位可以與勞動者協(xié)商調(diào)整其崗位,、職位與勞動報酬,;勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,,用人單位可以與勞動者協(xié)商調(diào)整其崗位,、職位與勞動報酬。用人單位若要單方面對員工進行調(diào)崗變薪,,通常要注意以下幾點:制定崗位說明書,,明確崗位職責;在勞動合同中約定企業(yè)有權(quán)在特定情況下,,對員工的崗位,、勞動報酬進行調(diào)整;在規(guī)章制度中進一步明確何種情況下用人單位可以對員工的崗位,、勞動報酬進行調(diào)整,;制定詳細的績效考核制度以及工資報酬制度。
特別建議用人單位在勞動合同和規(guī)章制度中對以上情形予以詳細規(guī)定。
根據(jù)勞動合同法的規(guī)定,,勞動者不能勝任工作的,,用人單位可以適當?shù)恼{(diào)整其工作崗位,這種情形下崗位的變更可不經(jīng)勞動者同意,,屬于用人單位的用工自主權(quán),,但用人單位應當提出勞動者不能勝任工作的事實和證據(jù)。