[案情簡介] ^[1]

      2001年初，原告劉志斌等十三人從沈陽,、大連等地來到廣州,，參加由廣州今生有約美容美發(fā)連鎖店舉辦的培訓班。培訓結(jié)束時,，原告劉志斌等十三人找到廣東永安國際旅行社有限公司中山四路營業(yè)部,，要組團作廣州一日游，并以“今生有約”為名簽訂了《廣東省國內(nèi)旅游組團合同》。2001年4月18日中午兩點左右,，旅游團在白云山風景區(qū)結(jié)束了廣州一日游的最后一站,，乘車下山。當大客車行駛到白云山摩星嶺路段時,，大客車失去控制,，沖出路面，凌空墜入五六十米的山澗,。被甩出車外,、掛在山坡樹上的隨團導(dǎo)游在第一時間用移動電話報了案。正在附近執(zhí)行任務(wù)的武警某部戰(zhàn)士,、接到報案的公安干警和廣東永安國際旅行社有限公司的職員,，及時趕到事故現(xiàn)場，在周圍群眾的協(xié)助下,，對劉志斌等十三名游客進行了救助,。受傷的游客被很快送到廣州南方醫(yī)院等醫(yī)療機構(gòu)搶救。2001年5月18日,，經(jīng)過現(xiàn)場勘察和技術(shù)鑒定,，廣州市公安局交通警察支隊白云一大隊對這起事故做出非道路交通事故責任建議書認定：大客車司機駕駛制動效能、轉(zhuǎn)向器不合格的大客車上路行駛,，應(yīng)負事故全部責任,。這是一起責任明確的交通事故，

      盡管大客車是廣東永安國際旅行社有限公司向另一個公司租用的,，原告劉志斌等十三名旅游者認為,，大客車是永安旅行社提供的，因此,，永安旅行社要負責任,，理由是旅游合同是與旅行社簽訂的，與車主沒有簽合同,，沒有法律關(guān)系,，因此沒必要找車主或者司機。由于旅行社在履行旅游服務(wù)合同過程中,，沒有提供安全保證,，旅游服務(wù)質(zhì)量有缺陷，構(gòu)成違約,。

      而被告廣東永安國際旅行社有限公司認為,，旅游公司所承擔的責任應(yīng)當是組團的責任，不承擔組團責任以外的責任,，其他的責任由其他法律主體,，其他經(jīng)營者承擔,，由其他的法律法規(guī)進行調(diào)整。旅行社認為,，旅行社是代游客租車,，不是客車的經(jīng)營者，出了意外交通事故當然沒有責任,。

      在無法協(xié)商的情況下,，原告劉志斌等十三名旅游者以違反合同為由，在2002年2月,，分別向廣州市白云區(qū)人民法院提起訴訟,，要求按照《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定標準賠償自己的各種損失，總計近300萬元人民幣,。

        被告廣東永安國際旅行社有限公司認為,，違約不適合他們，因為他們是按照跟原告劉志斌等十三名旅游者簽訂的合同去履行的,，適用的法律應(yīng)該是《道路交通事故處理辦法》,。旅行社在組團之前為客人買了賠償金額是3萬元人民幣的意外保險。而且,，在這份旅游合同中雙方對違約責任作了約定,，其中一條是，“所發(fā)生的違約問題是非故意的,、非過失的,、或無法預(yù)知的或已采取了預(yù)防性措施的”屬于“不承擔違約責任的情況”。在合同附件《細則》第10條明確規(guī)定,，“游客在旅途中發(fā)生意外事故按有關(guān)部門的規(guī)定處理或由公安部門處理,。如非屬旅行社的責任所致，旅行社不承擔事故責任,?！庇腊猜眯猩缯J為,，依據(jù)這些條款,，旅行社不構(gòu)成違約。

      而原告劉志斌等十三名旅游者認為,，買保險只是轉(zhuǎn)嫁責任,，并不意味著就不承擔違約責任。況且,，這個合同是一個單方制定的格式合同,，這些免責條款如果不利于另一方，單方面免除責任是不具備法律效力的,，是無效的,。我們跟旅行社簽訂了合同,，交了錢，他就要保證我們的安全,，這是最起碼的,。旅行社應(yīng)該對我們?nèi)松戆踩拓敭a(chǎn)安全負責，他有義務(wù)保護我們,。而被告廣東永安國際旅行社有限公司認為,，旅行社是為游客代為訂車、訂房,、訂餐,。旅行社訂了車以后，客人上了車,，應(yīng)由客車的經(jīng)營者負安全責任,。在某種程度來說，旅行社和旅游者都屬于消費者,。旅游合同是合同的一種,，凡是合同的責任都是有范圍的，不能夠把合同責任無限地擴大,，遠遠超出合同應(yīng)該承擔的范圍,。這樣就無限地增加了旅游公司承擔的義務(wù)，包括其他不應(yīng)該承擔的義務(wù),，這是消費者對旅游合同的一個誤解,。

      　經(jīng)過審理，廣州市白云區(qū)人民法院認定,，原告和被告在自愿平等的基礎(chǔ)上簽訂的《廣東省國內(nèi)旅游團合同》合法有效,，具有法律約束力，雙方為此構(gòu)成消費者與經(jīng)營者的關(guān)系,，雙方存在服務(wù)合同,，原告有權(quán)選擇依照合同法要求被告承擔違約責任或依照其他法律要求被告承擔侵權(quán)責任。現(xiàn)在原告選擇依照合同法要求被告承擔違約責任,，并選擇適用《廣東省實施〈中華人民共和國消費者權(quán)益保護法〉辦法》,，請求被告賠償損失，合理合法,。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條,、《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款、第一百一十九條,、《廣東省實施〈中華人民共和國消費者權(quán)益保護法〉辦法》第三十條之規(guī)定判決：被告廣東永安國際旅行社有限公司賠償原告劉志斌等十三名旅游者醫(yī)療費,、法醫(yī)鑒定費、誤工費,、護理費,、交通費,、住宿費、殘疾者生活補助費,、殘疾賠償金,、財物損失費等共計355多萬元?？鄢褖|付的醫(yī)藥費140多萬元,，還需支付212多萬元。該判決引起旅行社行業(yè)的震動,。

       

       [評析]

      整合多起旅游交通事故的案例,，多數(shù)事故具備下列幾個特點：第一，大多數(shù)肇事車輛都不是旅行社所有的,，而是旅行社租用的,。如果肇事車輛屬旅行社所有，不管是學術(shù)界還是實務(wù)界,，意見都很一致,，都認為應(yīng)由旅行社承擔賠償責任。第二,，交通事故的發(fā)生往往是由于肇事車輛自身過錯所為,，不涉及車輛相撞方面的事故，不涉及行人,，也不涉及旅行社的過錯和旅游者自身的責任,。如果交通事故的發(fā)生旅行社也有過錯，那么,，旅行社應(yīng)承擔相應(yīng)的責任,。第三，事故發(fā)生后,，往往涉及二方的責任,，一方是旅行社，一方是所雇肇事車輛,，雙方之間的責任如何劃分,，沒有統(tǒng)一的根據(jù)。第四,，受害者究竟該以誰為被告才適格,、究竟該提起違約之訴還是侵權(quán)之訴無從定論,。在司法實踐中,，既有提起違約之訴的，也有提起侵權(quán)之訴的,。第五,，旅行社和肇事車輛應(yīng)承擔何種責任,，各地法院認定不盡相同。 ^[2]

      旅游交通事故發(fā)生后,，旅游者通常認為,，旅游合同是和旅行社簽訂的，旅游費用是交給旅行社的,，不管旅行社有無過錯,，理所當然地應(yīng)由旅行社承擔賠償責任。對于這類事故,，如果肇事車輛是旅行社所有的,，或旅行社在事故中有過錯的，學術(shù)界和實務(wù)界對賠償責任人的認定,，意見比較一致,。對于以旅行社名義租用供旅游者乘坐、司機和車主負全責的旅游交通事故中的賠償責任,，學者大多認為應(yīng)由旅行社承擔 ^[3],；人民法院在裁判該類案件時，通常認為旅游合同是服務(wù)合同,，以《消費者權(quán)益保護法》為依據(jù),，判決由旅行社賠償 ^[4]。學者們持此觀點的理由是,，“旅游合同生效后,，旅游組織者即旅行社負有確保旅游者在旅游過程中人身財產(chǎn)安全，順利完成旅游的義務(wù),，旅游者乘坐旅行社提供的車輛,，旅行社應(yīng)保證旅游者的人身安全。如果非因法定或約定的免責事由,，造成旅游者傷亡損害,，屬于違約行為，旅行社應(yīng)當承擔相應(yīng)的違約責任,。同時,，如果從該行為侵害公民健康權(quán)、生命權(quán)的角度看,，無疑又是一種侵權(quán)行為,，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。也就是說,，旅行社在旅游過程中因交通事故致使旅游者遭受人身損害的行為,，既侵害了旅游者在旅游合同中的權(quán)利，也侵害了旅游者的固有人身權(quán)利,，構(gòu)成侵權(quán)責任與違約責任的競合,?！薄霸诼糜芜^程中因交通事故致使旅游者遭受人身損害，旅游者既可以旅行社違反合同約定的義務(wù)為由向旅行社提起違約之訴,，也可以旅行社侵害其人身權(quán)利為由向旅行社提起侵權(quán)之訴,。” ^[5]筆者不贊成此觀點,，認為賠償責任人是運輸單位,，不是旅行社，其理由如下：

       

      在司機和車主負全責,、旅行社無過錯的旅游交通事故中，旅游者當然有權(quán)要求司機和車主承擔侵權(quán)賠償責任,。在本案中,，由于大客車司機駕駛制動效能、轉(zhuǎn)向器不合格的大客車上路行駛從而導(dǎo)致交通事故,，旅游者有權(quán)要求司機和車主承擔侵權(quán)賠償責任,，這是毋庸置疑的。但是,，旅行社是否承擔侵權(quán)賠償責任,，則是有疑問的。

      首先,，從構(gòu)成要件上看旅行社不構(gòu)成侵權(quán)行為,。在現(xiàn)代各國的民法上，侵權(quán)行為之債的發(fā)生,，除了要求加害人給受害人造成實際的損害外,，還要求加害人具有過錯，即具有故意或者過失,。在一些法律規(guī)定的特殊情形,，加害人即使沒有故意或者過失，也可發(fā)生侵權(quán)行為之債,。在本案中,，旅行社沒有任何過錯，不應(yīng)承擔侵權(quán)賠償責任,。雖然交通事故為特殊侵權(quán)行為,，不以過錯為必要。然而，特殊侵權(quán)行為賠償責任的承擔要有法律規(guī)定,。那么,，我們看看法律是怎么規(guī)定的,？《民法通則》第123條規(guī)定,，“從事高空、高壓,、易燃,、易爆、劇毒,、放射性,、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當承擔民事責任”,。很顯然,，該條文明確規(guī)定由從事高速運輸工具的運輸單位承擔民事責任；《道路交通安全法實施條例》第91條規(guī)定,，“公安機關(guān)交通管理部門應(yīng)當根據(jù)交通事故當事人的行為對發(fā)生交通事故所起的作用以及過錯的嚴重程度,，確定當事人的責任?！痹诒景?，公安機關(guān)交通管理部門認定司機和車主負全部責任。從這些規(guī)定可以看出,，旅行社不應(yīng)承擔侵權(quán)賠償責任,。

      其次，從侵權(quán)行為的概念來看旅行社也不構(gòu)成侵權(quán)行為,。侵權(quán)行為的概念在我國立法上沒有明確界定,，理論上也沒有統(tǒng)一學說。在我國學者對侵權(quán)行為的定義中,，史尚寬認為,，“侵權(quán)行為者,，因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利或故意以悖于善良風俗之方法加損害于他人之行為也,。簡言之,，為侵害他人權(quán)利或利益之違法行為,?！? ^[6]王澤鑒認為,，“侵權(quán)行為,，指不法侵害他人的權(quán)益,，依法律規(guī)定,，應(yīng)對所生損害負賠償責任的行為,。” ^[7]王利明認為，“侵權(quán)行為就是指行為人由于過錯侵害他人的人身和財產(chǎn)并造成損害,，違反法定義務(wù),，依法應(yīng)當承擔民事責任的行為?！? ^[8]張新寶認為,，“侵權(quán)行為是指民事主體非法侵害他人法定的民事權(quán)利和利益，依民法規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的行為,?！? ^[9]楊立新認為，“侵權(quán)行為是指行為人由于過錯,，或在法律特別規(guī)定的場合不問過錯,，違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或不作為的方式,，侵害他人人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利及利益,，依法應(yīng)當承擔損害賠償?shù)确珊蠊男袨椤,！? ^[10]盡管我國學者對侵權(quán)行為的概念界定不一,，但以下幾點是學術(shù)界的一致看法：

      第一，“侵權(quán)行為是一種行為,，包括作為和不作為,。若無行為，就不能產(chǎn)生侵權(quán)民事責任,。在通常情況下侵權(quán)行為都直接針對受害人實施了某種積極的加害行為,，但在某些情況下，不作為也是行為的一種,?！? ^[11]不作為的行為構(gòu)成侵權(quán)行為的只有在違反法定或約定的不作為的義務(wù)時才構(gòu)成。很顯然,，在本案中,，旅行社沒有任何作為的行為，也并未違反不作為的義務(wù),。第二,，“侵權(quán)行為是一種違反法定義務(wù)的行為?！? ^[12]在交通事故案件中,，法律明確規(guī)定安全保障義務(wù)由運輸單位承擔，旅行社不必承擔也無法承擔,。第三,，“侵權(quán)行為人的行為應(yīng)是行為人自己實施的行為,，侵權(quán)行為人應(yīng)對自己的行為負責，此即民法上的自己責任原則,?！? ^[13]現(xiàn)代侵權(quán)行為法也承認了在一定情況下行為人對他人的行為負責，如監(jiān)護人對被監(jiān)護人的行為,、雇主對雇員的行為等負責,，這些都要有法律的明文規(guī)定。然而,，沒有任何法律規(guī)定旅行社應(yīng)為運輸單位的侵權(quán)行為負責,。

      因此,，旅行社無侵權(quán)行為,，不應(yīng)承擔侵權(quán)賠償責任。

       

      世界上多數(shù)國家對交通事故損害賠償?shù)呢熑沃黧w的確認方法均有專門的法律加以規(guī)定，其中最先進,、最具代表性的要屬日本的危險責任思想和報償責任理論,。危險責任思想是指對危險物造成的不可避免的現(xiàn)實危害，唯有危險物的支配者和危險物的經(jīng)營者可以預(yù)防和減少,。因而,，對于機動車運行所造成的侵害當然應(yīng)當由危險物的支配者或危險活動的經(jīng)營者負責。責任報償理論源于羅馬法“獲得利益的人負擔危險”的法諺,，即誰享有利益誰承擔風險的原則,。每個人都可依自己的意志追求自身的利益，但如果因此損害他人利益時,，則作為利益的追求者應(yīng)負擔損失,。根據(jù)危險責任思想和報償責任理論來確定交通事故損害賠償?shù)呢熑沃黧w，具體操作就是按照“運行支配”和“運行利益”兩項標準予以把握,。所謂運行支配,，通常指可以在事實上支配管領(lǐng)機動車的運行；而所謂運行利益,，一般認為僅限于因運行本身而生的利益,。也就是說，某人是否是機動車交通事故損害賠償責任的主體,，要看其對該機動車的運行是否在事實上處于支配管理地位和其對該機動車的運行本身是否獲得利益兩方面加以認定,。 ^[14]因為汽車公司和汽車所有人享受汽車帶來的利益，自然應(yīng)由他們承擔因汽車運行所帶來的風險,；也只有汽車公司,、汽車所有人和駕駛?cè)四軌蚩刂莆ｋU和盡可能避免危險,，使其承擔賠償責任，能夠促使其謹慎駕駛,，盡可能避免危險,，盡可能減少損害。該學說與我國民法的“權(quán)利義務(wù)相一致”原則和“誰行為,，誰負責”的基本精神一致,，因此成為我國法學界的通說，也被實務(wù)界采用,。如最高人民法院民一庭曾于2001年12月31日以(2001)民一他字第32號函答復(fù)江蘇省高級人民法院時認為,，“連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù)，因車輛已交付,，原車主既不能支配該車的營運,，也不能從該車的營運中獲得利益，故原車主不應(yīng)對機動車發(fā)生交通事故致人損害承擔責任,?！?該復(fù)函的認定標準就是運行支配和運行利益的歸屬。

      在本案中,，首先,，旅行社并不能事實上支配管領(lǐng)該車的營行，該事故是司機的過失所造成,，惟有使司機和車主承擔賠償責任,，才能夠促使其在上路前檢查車輛的性能和車況，減少交通事故的發(fā)生,；而讓旅行社承擔賠償責任是無法防止和減少旅游交通事故的發(fā)生的,。其次，運輸單位是靠從車輛營運中獲得利益而存在的,，運行利益是運輸單位唯一的利潤和收入來源,。而旅行社是從各類旅游產(chǎn)品供應(yīng)商那里采購交通、住宿,、餐飲,、娛樂等旅游活動所必需的單項旅游產(chǎn)品組合成各種包價旅游產(chǎn)品，向旅游者銷售,，通過旅游產(chǎn)品的銷售獲得經(jīng)營利潤,，以維持旅行社的生存和發(fā)展。旅行社雖然也可能從運輸單位的車輛營運中獲得一些利益,，但不是主要利益,，車輛營運利益中的主要利益歸運輸單位所有，所以應(yīng)由運輸單位承擔賠償責任,。

      因此,，在這類旅游交通事故中,，車輛的運行利益和運行支配歸屬于運輸單位，理應(yīng)由運輸單位承擔賠償責任,。

       

      旅游合同在我國屬無名合同,，只能參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規(guī)定來處理,。就旅游合同的性質(zhì)而言，向來有爭議,，有委托合同說,、居間合同說、承攬合同說,、服務(wù)合同說及混合合同說,。大多數(shù)學者認為旅游合同實際上是一種兼有代理、行紀,、居間,、承攬,、服務(wù)性質(zhì)的混合合同,。不管哪一說，都不否認旅游合同具有委托代理的性質(zhì),。如我國臺灣地區(qū)的學者黃茂榮即認為,，旅游契約為一種綜合服務(wù)的承攬契約，主要由運送,、導(dǎo)游,、住宿、餐飲,、保險及其它相關(guān)手續(xù)之代辦所組成,。 ^[15]另一位臺灣學者王澤鑒則認為旅游合同為混合契約，分別適用有關(guān)承攬,、委托,、居間等的規(guī)定。 ^[16]由于旅游合同所包含的服務(wù)項目復(fù)雜多樣,，需要與提供運送,、導(dǎo)游、住宿,、餐飲,、保險等不同服務(wù)的旅游供應(yīng)商發(fā)生法律關(guān)系，包含多種不同的法律行為,，需要將旅游過程中發(fā)生的各種行為認定為法律性質(zhì)不同的法律行為,，從而根據(jù)體系解釋的方法準用各相似的合同法的明文規(guī)定,。 ^[17]在旅游給付中，旅行社以旅游者名義代購機票及代辦簽證等行為,，應(yīng)認定為具有直接代理的特征,；旅行社以自己名義為旅客代購火車票或代租車輛的行為，是一種間接代理或稱商事代理行為,，應(yīng)適用委托合同的規(guī)定,；旅行社帶領(lǐng)旅客在旅游地購買物品的行為是居間行為，應(yīng)適用居間合同的規(guī)定,；旅行社提供導(dǎo)游服務(wù)的行為,，應(yīng)適用服務(wù)合同的規(guī)定。不應(yīng)把整個旅游合同單純認定為服務(wù)合同,，因為除提供導(dǎo)游服務(wù)外,，絕大部分旅游活動并非由旅行社提供。日本的旅行社法就認為旅行社為旅客代租車輛的行為屬代理行為,。如日本的《旅行業(yè)法》（在日本旅行社被稱為旅行業(yè),，筆者注）第2條規(guī)定，“旅行業(yè)系指收取報酬經(jīng)營下列事業(yè)之一者：（1）為旅客提供運輸或住宿服務(wù),，代理簽約,、媒介或介紹之行為；（2）代理提供運輸或住宿之服務(wù)業(yè)與旅客簽約提供服務(wù)或從事媒介之行為,?！痹谖覈眯猩鐬槁糜握叽廛囕v的行為也被認為是代理行為,，如我國《旅行社管理條例實施細則》第5條規(guī)定,，“國內(nèi)旅行社可以經(jīng)營下列業(yè)務(wù)：（一）招徠我國旅游者在國內(nèi)旅游，為其代理交通,、游覽,、住宿、飲食,、購物,、娛樂事務(wù)及提供導(dǎo)游等相關(guān)服務(wù)；（二）為我國旅游者代購,、代訂國內(nèi)交通客票,、提供行李服務(wù)；（三）其他經(jīng)國家旅游局規(guī)定的與國內(nèi)旅游有關(guān)的業(yè)務(wù),?！?在該條中，明確規(guī)定旅行社為旅游者安排交通,、游覽,、住宿,、飲食、購物,、娛樂等事務(wù)屬代理行為,，而導(dǎo)游服務(wù)則是服務(wù)的直接提供者。

      需要指出的是,，間接代理或稱商事代理不同于民事代理,，不以顯名為必要，既可以以被代理人的名義,，也可以以自己的名義從事商事活動,。 ^[18]商事代理人的權(quán)限比民事代理人的權(quán)限寬，在不違背被代理人授權(quán)本意的范圍內(nèi),，可以實施未被授權(quán)的行為,。 ^[19]旅行社為旅游者安排交通的行為，是間接代理行為,，應(yīng)適用委托合同的規(guī)定,。對間接代理，我國《合同法》第402條作了明確的規(guī)定,，“受托人以自己的名義,，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的,，該合同直接約束委托人和第三人”,。雖然旅游者乘坐的車輛是以旅行社名義租用的，但租用車輛的費用是旅游者提供的,，乘坐車輛的人是旅游者，運輸單位也明知旅行社租用車輛的用途,。因此,，旅行社和運輸單位簽訂的車輛租用合同直接約束旅游者和運輸單位，由旅游者和運輸單位承受車輛租用合同中的權(quán)利和義務(wù),。

      依民商事代理的理論,，按照我國《合同法》的規(guī)定，委托,、居間行為只有在有過錯時才承擔責任,。因此，在旅行社無過錯,、且由于司機和車主的過錯所導(dǎo)致的旅游交通事故中,，旅行社不是賠償責任人。當然,，旅行社有披露肇事車輛的司機和車主的義務(wù),，以便使旅游者順利向運輸單位行使索賠的權(quán)利,。因為《合同法》第403條規(guī)定，“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時,，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的,，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當向委托人披露第三人,，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利”,。

 

      有學者認為,，旅游合同生效后,，旅行社負有確保旅游者在旅游過程中人身和財產(chǎn)安全的義務(wù)。誠然,，旅行社和運輸單位都對旅游者負有安全保障義務(wù),。然而，兩者對旅游者所負的安全保障義務(wù)的具體內(nèi)容是不同的,。旅行社對旅游者的交通安全保障義務(wù)的具體內(nèi)容包括旅游交通事故發(fā)生前的危險告知義務(wù),、提醒注意義務(wù)和事故發(fā)生后的救助義務(wù)。旅行社承擔的是附隨義務(wù),，運輸單位即承運人承擔著把旅游者安全送達目的地的主要合同義務(wù),。《合同法》第290條明確規(guī)定,，“承運人應(yīng)當在約定期間或者合理期間內(nèi)將旅客,、貨物安全運輸?shù)郊s定地點?！币虼?，在承運過程中，保障旅客的人身和財產(chǎn)安全既是承運人的約定義務(wù),，也是法定義務(wù),。車輛是運輸單位所有、由司機駕駛的,，旅客在乘車過程中的人身財產(chǎn)安全義務(wù)理應(yīng)由司機和車主承擔,；即便是旅行社的工作人員，在車上也得聽司機的管理和指揮,，其自身的安全也由司機和車主保障,。在運輸合同中，運輸單位承擔的是無過錯責任,。我國《合同法》第302條明確規(guī)定：“承運人應(yīng)當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,。”《道路交通安全法實施條例》第91條規(guī)定由公安機關(guān)交通管理部門確定當事人的責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中第六條規(guī)定,，“因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔賠償責任”,。由此可見,，旅行社不是賠償責任人，運輸單位才是賠償責任的主體,。

      有學者認為,，旅游者是消費者，應(yīng)受《消費者權(quán)益保護法》的保護,。因為《消費者權(quán)益保護法》第七條規(guī)定,，“消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身,、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利,。消費者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身,、財產(chǎn)安全的要求,。”然而,，《消費者權(quán)益保護法》明確規(guī)定的是由經(jīng)營者即服務(wù)的提供者承擔安全保障義務(wù),。承運人才是客運服務(wù)的提供者和安全保障義務(wù)的主體。旅行社不是客運服務(wù)的提供者,，不是客運服務(wù)安全保障義務(wù)的主體,。

 

      有學者認為,，旅行社“在旅游過程中因交通事故致使旅游者遭受人身損害的行為,，既侵害了旅游者在旅游合同中的權(quán)利，也侵害了旅游者的固有人身權(quán)利,，構(gòu)成侵權(quán)責任與違約責任的競合”,。我國《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身,、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任,?！笨梢姡覈謾?quán)與違約責任競合的前提要有違約行為,。旅游合同并不等同于客運合同,，旅行社在安排交通方面的主要合同義務(wù)是：選擇合格的運輸單位，按時租用車輛并引導(dǎo)旅游者按時上車,，以便使旅游者不誤游程,，同時為旅游者辦理旅游意外保險,。只要做到了上列要求，就履行了旅游合同中交通方面的義務(wù),。所以,，旅行社在其無過錯的旅游交通事故中，既沒有違約,，更談不上侵權(quán),，也就不存在責任的競合。

      在司機和車主負全責,、旅行社無過錯的旅游交通事故中,，承運人沒有按旅行社代理旅游者和其簽訂的車輛租用合同的規(guī)定把旅游者運送至約定地點，構(gòu)成違約,；在運送過程中造成旅游者傷亡,，又構(gòu)成對旅游者的侵權(quán)。依《合同法》第302條和122條的規(guī)定,，承運人對旅游者構(gòu)成違約和侵權(quán)的責任競合,。然而，旅行社不構(gòu)成對旅游者違約和侵權(quán)的責任競合,，更不存在旅行社和運輸單位都對旅游者構(gòu)成違約和侵權(quán)的雙重責任競合,。

      在旅行社制定的旅游格式合同中，都有免除旅行社在旅游交通事故中的責任的規(guī)定,。在本案中,，旅行社在旅游合同明確規(guī)定，“游客在旅途中發(fā)生意外事故按有關(guān)部門的規(guī)定處理或由公安部門處理,。如非旅行社責任的,，旅行社不承擔事故責任?！边@樣的免責條款并沒有免除旅行社應(yīng)負的責任,、沒有加重旅游者的責任、也沒有排除旅游者的主要權(quán)利,，是符合《合同法》的規(guī)定的,，也是符合旅行社的行業(yè)特點的，因此是公平合理的,。旅行社免除的只是本來就不應(yīng)由旅行社承擔的責任,，人民法院不宜認定為無效。依照旅游合同免責條款的規(guī)定,，旅行社并沒有違約,，也不存在責任的競合。在學術(shù)界，早就有學者呼吁,，在我國旅行社經(jīng)濟力量普遍較弱的情況下,，應(yīng)通過在旅游合同中的免責條款，來優(yōu)先確立旅行社的賠償責任限制制度,，以促進旅游經(jīng)濟的發(fā)展,。 ^[20]

 

      旅行社從旅游飯店,、航空公司,、運輸單位等旅游供應(yīng)商那里購買旅游服務(wù)，通過將其加工組合成最終旅游商品,，直接或間接地出售給旅游者,，以滿足旅游者的旅游需求，扮演著旅游中間商的角色,，起著媒介,、中間人和經(jīng)紀人的作用。旅行社為旅游者代理安排交通,、游覽,、住宿、飲食,、購物,、娛樂及提供導(dǎo)游等相關(guān)服務(wù)，必須依靠眾多的其他旅游服務(wù)企業(yè)為其提供各種相關(guān)服務(wù),。在食,、住、行,、游,、購、娛等旅游活動中,，旅游者有可能遇到各種危險和風險,，遭遇如交通事故、食物中毒,、財物被盜的等各種人身傷害和財產(chǎn)損失,。這些損失的賠償責任人應(yīng)是各相關(guān)旅游服務(wù)企業(yè)。即交通事故的責任人是承運人,、食物中毒的責任人是飲食企業(yè),、住宿時財物被盜的責任人是旅館、缺陷產(chǎn)品所致?lián)p害的責任人是生產(chǎn)商或銷售商,、娛樂時所致?lián)p害的責任人是娛樂企業(yè)、在景點游玩所致的損害應(yīng)由景點企業(yè)負責。旅游者的安全保障義務(wù)由各相關(guān)旅游服務(wù)企業(yè)承擔,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，“從事住宿,、餐飲,、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人,、其他組織,，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔相應(yīng)賠償責任的,，人民法院應(yīng)予支持,。”

      如果認為旅游合同生效后,，旅行社負有絕對的確保旅游者在旅游全過程的人身財產(chǎn)安全的義務(wù),，那么，旅行社就要承擔旅游者在食,、住,、行、游,、購,、娛等過程中可能遇到的所有人身傷害和財產(chǎn)損失的賠償責任。這就等于把交通運輸業(yè),、飲食業(yè),、旅館業(yè)、娛樂業(yè),、零售業(yè)等所有旅游服務(wù)業(yè)的風險都轉(zhuǎn)嫁給了旅行社,。這既不符合法律的規(guī)定，對旅行社行業(yè)也是極不公平的,。勢必加重旅行社的經(jīng)營風險,，不利于旅行社行業(yè)的發(fā)展。

      旅行社本身業(yè)務(wù)的一個顯著特點就是客源與效益的不穩(wěn)定,，經(jīng)營風險較大,。在我國，旅行社大多為勞動力密集型中小型企業(yè),，一般投資少,，注冊資金低，承擔責任的能力有限,。我國的旅行社行業(yè)是個稚嫩,、脆弱的行業(yè),，更不應(yīng)該強加給它本不應(yīng)由它承擔的過多的責任和風險。

      由上面分析可知,，我國《合同法》,、《消費者權(quán)益保護法》、《道路交通安全法》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》都明確規(guī)定,，交通事故的責任人是承運人,、提供客運服務(wù)的經(jīng)營者和過錯方，旅游交通事故也不例外,。認為在旅游過程中發(fā)生的所有事故的賠償責任主體都是旅行社,，是對旅游合同性質(zhì)的誤解。當然,，由于旅游者和運輸單位一般都相距遙遠,，訴訟極為不便。而旅行社與運輸單位關(guān)系密切,，故發(fā)生交通事故后,，旅行社應(yīng)當積極協(xié)助旅游者向運輸單位索賠。如果旅游者要求,，應(yīng)代理旅游者訴訟,。依旅游合同的性質(zhì)和特點，旅行社應(yīng)有代理旅游者訴訟的義務(wù),，這是旅游合同的必要和合理延伸,，也是平衡雙方利益的需要。需要指出的是,，盡管運輸單位投保機動車第三者責任險和旅行社投保旅行社責任險可解決一定的問題,，然而，凡保險都有責任限額的規(guī)定 ^[21],，超出責任賠償限額的,，仍然需責任方承擔。因此,，明確責任主體依然是必要的,。當然，最好的解決辦法是在修改《合同法》時增設(shè)旅游合同為有名合同,，允許旅行社免除在司機和車主負全責,、旅行社無過錯的旅游交通事故中本來就不應(yīng)由其承擔的賠償責任，以公平地分配各方權(quán)利和義務(wù),。