高風險致使辯護率低 刑事辯護律師面臨六難題

2008年01月06日　來源：法制日報

●在刑事訴訟中，被告人有權(quán)獲得辯護,，這是實現(xiàn)審判公正,、切實保障人權(quán)的基本要求。但刑事辯護的現(xiàn)實很不樂觀,。據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示,，刑事案件中律師參與辯護率僅為30％左右

    ●“兩低”（刑事辯護率低、刑事辯護質(zhì)量低）,、“三難”（會見難,、閱卷難、調(diào)

查取證難）是刑事辯護工作面臨的突出問題,。然而問題的背后是刑辯律師執(zhí)業(yè)環(huán)境欠佳等更深刻的種種原因

    ●新律師法就要實施,，這是一個改善刑辯律師執(zhí)業(yè)環(huán)境、提高刑事辯護質(zhì)量的重要契機,。值此,，法制日報周末特別推出“聚焦中國刑辯律師”系列報道，并真誠歡迎關(guān)心這個問題的各界人士,，積極參與發(fā)表意見

    窮盡了自己的專業(yè)技能和經(jīng)驗,，本以為穩(wěn)操勝券，卻發(fā)現(xiàn)已經(jīng)回天乏術(shù),；即使柳暗花明,，勝利后的欣喜卻也不再狂熱，因為這后面可能暗布著陷阱,，一不小心就可能會掉將進去———這是北京知名刑事辯護律師劉海從業(yè)十幾年的感悟,。

    據(jù)本報記者觀察，劉海的上述感悟?qū)嶋H上代表了大部分刑辯律師的心聲,。正因為這種想法,，本已經(jīng)放慢腳步的刑辯律師，數(shù)量仍在萎縮,。

    劉海說,，長期從事這個職業(yè)需要很大的氣度和氣魄,，沒有這樣的氣度和氣魄，很難度過一道道布滿荊棘的“坎”,。“看到因為大量成熟刑辯律師的退出和退卻,，刑事案件辯護率和辯護質(zhì)量的急劇降低，我想我還會堅持下去,，”但是,，“我還能堅持多久呢？”劉海的反問意味深長,。

    就在這些律師們灰心的時候,，新修改的律師法被全國人大常委會表決通過，并將于2008年6月1日起實施,。新律師法的最大亮點集中在為刑辯律師的“補鈣”上：會見權(quán)和調(diào)查權(quán)在時間和程序上被前移的同時也被強化,，豁免權(quán)首次以法律的形式被固定下來。

    劉海說,，自己代表全國的刑辯律師們長長出一口氣,。但是，他還希望除了“補鈣”的律師法,，即將修訂的刑事訴訟法能給他們來一劑“強心針”,。“依法治國離不開律師，法治的進步會讓像我這樣正在從事刑辯業(yè)務(wù)的律師留下來,，讓更多律師回轉(zhuǎn)或參與進來,。”

　　最大的一道難題：妨害證據(jù)罪

    當年很多律師都認為，辦理刑事案件是成名的搖籃,。但是隨著1996年刑事訴訟法的修訂和1997年刑法的修訂,，很多刑事辯護律師在為新法叫好的同時，逐漸感覺到新法也為他們帶來了很多困惑,。其中,，對刑法第三百零六條的規(guī)定，意見最為突出,，要求修改的呼聲也越來越強烈,。

    按照罪名的分類，該條罪被確定為“辯護人,、訴訟代理人毀滅證據(jù),、偽造證據(jù)、妨害作證罪”,。具體法律規(guī)定是,，“在刑事訴訟中，辯護人,、訴訟代理人毀滅,、偽造證據(jù),、幫助當事人毀滅、偽造證據(jù),、威脅,、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役,；情節(jié)嚴重的,，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護人,、訴訟代理人提供,、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實,，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)”,。

    因此規(guī)定而被指控犯罪的律師,，據(jù)《全國律師協(xié)會維權(quán)工作報告》統(tǒng)計，1999年至2002年間有347起,，其中包括犯罪最終不能成立的案件,。

    另外，全國律協(xié)2005年7月份曾下發(fā)了《關(guān)于開展刑法三百零六條相關(guān)問題調(diào)查的通知》,，通知表明,，截止到當時，受到刑事處罰的律師數(shù)據(jù)從以前掌握的85名增加到了128名,。為了確保調(diào)查數(shù)據(jù)的可靠性和準確性,，全國律協(xié)下發(fā)了上述調(diào)查通知。但是本報記者致電全國律協(xié)刑事訴訟業(yè)務(wù)委員會,、維權(quán)委員會,，未得到最終調(diào)查數(shù)字上的確認。

    劉海認為,，該條款讓律師們最為“恐懼”的規(guī)定是“引誘證人改變證言”這句話,，因為這句話本身語言上就很模糊。現(xiàn)實中,，因律師的調(diào)查,，原是控方的證人可能會改變證言。“在這種情況下,，公安或檢察機關(guān)肯定會再次找到證人,，甚至會威脅證人，‘你的兩份證言中肯定一份是假的,，是偽證,，是不是律師讓你說的’等等,，少數(shù)證人極可能順水推舟地說，‘是律師讓他講的’,。于是,，以自己一方的證人因為律師的調(diào)查而改變了證言，就去指控是律師引誘證人改變證言,，律師就成為了罪人,。”

    當然，根據(jù)刑法第三百零六條第二款的規(guī)定,，明確將辯護人,、訴訟代理人非故意提供、出示,、引用失實證人證言或其他證據(jù)的情形排除出追究刑事責任之列,，但是在司法實踐中，在如何理解“幫助”,、“引誘”時不斷出現(xiàn)擴大適用法條的現(xiàn)象,。

    因為法律上缺少對“引導(dǎo)”和“引誘”兩詞的具體界定，如何掌握的主動權(quán)落在檢察機關(guān)等司法機關(guān)手中,，對于律師而言,，就是罪與非罪的分界了。劉海說：“因為刑法第三百零六條無罪化的規(guī)定不夠全面具體,，就為個別司法人員打擊報復(fù)律師大開方便之門,。”

    基于上述情況，部分專家學者建議取消該條款,，強化對律師的豁免權(quán),。但北京市檢察院的一位檢察官在接受本報記者采訪時認為：“取消還是修訂？據(jù)我所知,，主流的觀點是修訂完善,，因為如果取消了該條款，勢必會造成大量律師妨害證據(jù)行為的出現(xiàn),，這也是一種立法和司法上的悲哀,。”

　　第二道難題 調(diào)查難詢問難取證難

    刑法第三百零六條規(guī)定上的缺陷，直接限制了律師辦案過程中調(diào)查取證的積極性,。

    據(jù)中國社會科學院法學研究所博士后肖世杰與廣州大學人權(quán)研究中心,，近期在廣東、湖南等地的一項調(diào)查結(jié)果顯示：在接受調(diào)查的人員中,，69.31%的法官,、51.17%的檢察官、40.37%的警察、33.96%的一般公眾,、48.78%的服刑人員認為,，“律師有調(diào)查權(quán)，只是一般沒有行使而已”,。

    實踐中,，辯護人偽證罪的風險之一就在于律師私下接觸證人、被害人調(diào)查取證時,，正常取證與“威脅,、引誘”非正常取證的界限模糊，極易導(dǎo)致辯護人偽證罪的追究,。社會科學院法學所曾出方案建議減少刑辯律師私下接觸證人,、被害人，律師所需證據(jù)盡可能地從庭審中獲取,，抓到了問題的癥結(jié),，對于解決該問題具有直接針對性。

    而劉海等律師的通常做法是,，主動申請檢察機關(guān)取證,，律師的作用只是為檢察機關(guān)取證提供線索。“這只是一種很無奈的選擇,，因為如果檢察機關(guān)取得了有利于被告人的證據(jù)，那么在實際過程中的法庭對抗,，不是自己給自己設(shè)下‘陷阱’嗎,？雖然法律規(guī)定，檢察機關(guān)應(yīng)當取得被告人有罪證據(jù)的同時,，也應(yīng)搜集無罪或罪輕的證據(jù),，但實踐中這似乎很困難。”　

　 上述調(diào)查的數(shù)據(jù)也表明,，除非有絕對的把握,，律師一般都不積極獨立地行使調(diào)查取證權(quán)，更傾向于在法庭上獲取證據(jù),，社科院法學所的建議方案符合實際的做法與需要,。在現(xiàn)階段，解決律師調(diào)查取證的關(guān)鍵在于如何落實律師在法庭上的詢問權(quán),。

    新修訂的律師法規(guī)定,，律師申請調(diào)查取證權(quán)以及不需有關(guān)單位和個人同意的自行調(diào)查取證權(quán)，這對于保障律師調(diào)查取證的權(quán)利有了較大的進步,。但是,，接受本報記者采訪的部分律師坦言，僅有此規(guī)定，很多調(diào)查行為他們依舊不敢做出,。原因有兩個：其一,，仍然是對刑法第三百零六條顧忌；其二,，在實踐中,，律師常常碰到有關(guān)單位和個人不配合律師調(diào)查取證，而新律師法并未規(guī)定此時有關(guān)單位和個人該承擔怎樣的責任,。因此有律師認為,，沒有基礎(chǔ)和保障的權(quán)力無異于“畫餅充饑”。

    第三道難題 知情權(quán)

    劉海表示,，實踐中,，刑辯律師的另外一項權(quán)利往往被忽視：即因缺乏對司法機關(guān)應(yīng)當向犯罪嫌疑人(被告人)及其律師履行告知義務(wù)的明確規(guī)定，律師無法及時全面地履行法定職責,。

    我國刑事訴訟程序由偵查,、審查起訴、審判三個基本階段構(gòu)成,，而律師在不同的訴訟階段擁有的權(quán)利存在很大差異,。由于三個階段的工作內(nèi)容分別屬于不同的機關(guān)，同一案件當事人的律師將隨案件程序的進展與不同的機關(guān)交涉,，在不同的機關(guān)履行律師職責,，因此，律師應(yīng)當及時知道案件進展狀況,，否則將不能及時履行自己的職責,。

    北京知名刑辯律師張青松也認為，在刑事訴訟不同階段的銜接過程中,，我國刑事訴訟法沒有關(guān)于司法機關(guān)應(yīng)當向律師告知案件移送情況的規(guī)定,，致使律師難以知悉自己目前所擁有的參與刑事訴訟的權(quán)利狀況，律師的工作無所適從,。

    張青松分析說,，我國刑事訴訟法規(guī)定，律師對于人民法院,、人民檢察院或者公安機關(guān)采取強制措施超過法定期限的,，有權(quán)要求解除強制措施，這是律師參與刑事訴訟的重要權(quán)利之一,。刑事訴訟法對于偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人逮捕羈押的期限有明確的規(guī)定：一般為二個月,，經(jīng)上級人民檢察院批準可以延長一個月，有的特殊案件,，可以經(jīng)省,、直轄市、自治區(qū)人民檢察院批準或者可以延長二至四個月，甚至經(jīng)最高人民檢察院報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準可以無限期延長,?？梢姡瑢Ψ缸锵右扇藙儕Z人身自由的羈押期限規(guī)定是明確的,，同時也是不確定的,。

    刑事訴訟法規(guī)定了司法機關(guān)可以延長羈押犯罪嫌疑人的法定事由，但是沒有規(guī)定司法機關(guān)將法定延長事由告知犯罪嫌疑人及其律師的義務(wù),，因此,，犯罪嫌疑人及其律師無從知道羈押期限是否已經(jīng)超過法定期限，前面所規(guī)定的關(guān)于律師可以要求對犯罪嫌疑人解除強制措施的權(quán)利實際上是無法行使的,。

    在這種情況下,，律師往往會與委托人產(chǎn)生摩擦，被懷疑工作不力而遭到投訴,。

　　第四道難題 會見難

    劉海說,，律師會見在押犯罪嫌疑人(被告人)在實踐操作中存在很多問題，是長期以來困擾律師參與刑事訴訟活動的難點,，其原因之一就是立法上對律師會見活動的規(guī)定操作性不強,。影響律師順利行使會見犯罪嫌疑人權(quán)利的另一個重要立法原因是刑事訴訟法中規(guī)定偵查階段律師會見犯罪嫌疑人時偵查機關(guān)可以派員到場。

    很顯然,，“批準制”是對犯罪嫌疑人最基本的人權(quán)的漠視,，也是律師提供法律服務(wù)的一大障礙。為此,，新律師法第三十三條規(guī)定了律師不需批準的會見權(quán)以及不被監(jiān)聽的權(quán)利,，是對“偵查階段會見偵查人員在場制”的否認，也是對律師了解事實的真相更加有利,，更利于律師為當事人服務(wù)。

    但這些尚需要配套法律的完善,。

　　第五道難題 泄漏國家秘密罪

    據(jù)《全國律師協(xié)會維權(quán)工作報告》統(tǒng)計,，1999年至2002年間，刑事辯護律師被指控構(gòu)成泄漏國家秘密罪的案件共有兩起,。

    其中當年為媒體所廣泛報道的一起案件是,，河南焦作一位律師的經(jīng)歷。

    2000年8月,，該律師與助理律師擔任一起貪污案的辯護人,。在法院復(fù)印了該案的卷宗材料后，將案卷材料復(fù)印件連同一份起訴書留給犯罪嫌疑人的妻子等人,。犯罪嫌疑人家屬連夜仔細推敲,，尋找有關(guān)證人，反復(fù)做工作讓他們提供了假證言。導(dǎo)致有關(guān)證詞一翻再翻,，使該案兩次延期審理,。

    一審法院審理認為，該律師身為國家機關(guān)工作人員,，在擔任辯護人期間,，將知悉的國家秘密泄露給不該知悉的刑事被告人家屬，造成追查刑事被告人的家屬主動找證人作證,，讓證人作假證的嚴重后果,，且所泄露卷宗材料之多，嚴重擾亂了正常的訴訟活動,，情節(jié)嚴重,，其行為已構(gòu)成故意泄露國家秘密罪，判處有期徒刑一年,。后該律師提出上訴,。二審法院終審判決，上述材料既不屬于國家重要秘密,，也并非國家保密法意義上的國家秘密,，且擴散面不大，改判該律師無罪,。

    反思這起案件,，實際上這和律師的閱卷權(quán)利、對案卷的性質(zhì)的界定以及律師對閱卷后材料的處置權(quán)限有關(guān),。雖然,，法院的判決承認案卷不屬于國家重要秘密，新律師法第三十四條也對律師閱卷權(quán)作了進一步肯定性的詳細規(guī)定,，但是劉海建議,，如果能夠在刑法或刑事訴訟法，甚至是最高法院的司法解釋中明確案卷的秘密屬性和等級,，以及明確哪些案卷律師可以在什么范圍內(nèi)傳閱,，將是對律師責任的廓清。

    第六道難題 收費與詐騙罪

    在現(xiàn)在律師的生存環(huán)境和體制下,，當一名刑辯律師面臨著如此之多的風險甚至陷阱時,，首先作為一個普通人，也要考慮“風險與收益”的比例問題,。誰也不會選擇“高風險低收益”的案件,，“要么不做，要么高風險就要有高收益”,。

    但是,，一個罪名的出現(xiàn),，讓很多律師及時面對高收益時，也開始瞻前顧后甚至退縮了———這就是被炒得沸沸揚揚的“廣州律師馬克東涉嫌詐騙罪一案”,。

    同樣來自于《全國律師協(xié)會維權(quán)工作報告》的統(tǒng)計顯示,，1999年至2002年間，有100多起律師被指控詐騙罪的案件發(fā)生,。

    劉海密切關(guān)注著馬克東案件的進展,，他說：“不僅是我，全國律師尤其從事刑辯業(yè)務(wù)的律師對馬克東案件的結(jié)果都在翹首以待,。”

    馬克東案件讓人們反思的另一個問題是,，刑事案件中律師的收費標準問題。據(jù)了解,，目前全國各地的標準因地域差異有所不同,，有的地方為了避免同業(yè)不正當競爭，只規(guī)定了收費的下限,；有的地方規(guī)定嚴格的上限,；有的地方規(guī)定了上限的比例。刑事案件收費標準偏低或者收費標準規(guī)定過死的現(xiàn)實,，也讓很多律師放棄刑事案件的代理辯護,。

    在今天，律師“滿天飛”,，不受地域限制的情況下,，刑事案件收費標準的調(diào)整，也關(guān)乎刑辯律師們的命運,。

    高風險導(dǎo)致辯護率低下,，部分案件質(zhì)量不高

    除了上述六個刑辯律師直接面臨的風險問題，與民商事案件相比,，律師在刑事案件辦理過程中受到行業(yè)處分的比率和遭遇人身危險的比例都高出很多,。律師被非法拘禁、拘留,、傳訊,、扣押律師證、被扣作人質(zhì),、綁架、拘禁,、毆打,、被阻礙履行律師職務(wù)等情況時有發(fā)生。這無疑讓很多律師認為,，辦理刑事案件如履薄冰,，“就像在冒險”,。

    據(jù)統(tǒng)計，因為這些風險的客觀存在,，使得刑事案件的律師出庭辯護率呈每年遞減的趨勢,。據(jù)劉海介紹，目前北京部分知名的刑辯律師都有轉(zhuǎn)型做民商案件的打算,。數(shù)據(jù)顯示,，2000年北京有律師5495人，全年辦理刑事案件4300件,，占年度業(yè)務(wù)的10.2%,。人均辦理刑事案件從1990年的2.64下降到2000年的0.78件。這一統(tǒng)計數(shù)字到現(xiàn)在還要大打折扣,。

    廣東順德法院在對該法院自己的調(diào)查總結(jié)中發(fā)現(xiàn),，以2005年為例，被告人自行辯護的占72%,；有辯護人辯護的占28%,，其中，屬律師辯護的占59%,，公民辯護的占41%,。指定辯護的案件占全部案件的5%，且都是法律規(guī)定“應(yīng)當”指定的案件,。

    在湖北,，據(jù)省律協(xié)的有關(guān)負責人透漏，有些市縣的律師辯護率能超過30%就算不錯了,。實際上,，據(jù)不完全統(tǒng)計，全國有刑事辯護律師出庭的刑事案件大約只占總數(shù)的30%左右,，這個數(shù)字各地高低有所不同,。

    據(jù)順德法院的調(diào)查，刑事案件律師出庭辯護率偏低的原因,，除了當事人法律意識淡薄和經(jīng)濟原因外,，最重要的還是上述風險的存在。

    然而,，辯護權(quán)是切實保障被告人合法權(quán)益的重要方式,，也是現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)科學性的必然要求。刑事辯護業(yè)務(wù)是律師的最基本業(yè)務(wù),，律師在刑事訴訟過程中辯護行為的深入程度,，以及律師辯護活動在刑事訴訟中所起作用的大小，直接決定犯罪嫌疑人或被告人權(quán)利的體現(xiàn)程度,。同樣來自順德法院的調(diào)查材料顯示,，有律師參與的刑事案件,，法庭采信的辯護意見針對被告人存在法定從輕、減輕情節(jié)占97.6%,，其他辯護意見占2.4%,。

    而湖北省律協(xié)副會長柳平講述的他遇到的一件案例，更讓人驚心：在武漢曾經(jīng)發(fā)生一起兇殺案,，一名小學男生被人勒死,。警方抓獲了一名犯罪嫌疑人，她是死者的嬸娘,。該疑犯從公安偵查到檢察起訴階段,，一直不主動請辯護律師。直到法院一審開庭,，由于被告人有可能被處死刑,，法院指定柳平等兩位律師為其辯護。柳平發(fā)現(xiàn)控方除了口供外,，沒有其他任何有力的證據(jù)來證明被告人就是兇手,，遂為其作無罪辯護。后在其他律師的繼續(xù)努力下,，二審法院宣判被告人無罪,，予以釋放。

    “從這件案子可看出,，刑事辯護對保障被告人的合法權(quán)益,、維護司法公正是何等重要。現(xiàn)在還有這么多刑事案件當事人沒有辯護律師,，很令人擔憂,。”柳平說。

    據(jù)全國律協(xié)有關(guān)負責人向本報記者透漏,，目前在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)了兩類案件上,，律師出庭辯護率的100%：一類是盲、聾,、啞或者未成年人犯罪的情況,；一類是可能被判處死刑而沒有委托辯護人的被告人。

    這位負責人說,，根據(jù)他的觀察,，雖然目前指定辯護的律師都能獲得300元至600元不等的國家補貼費用，但這些費用在很多地方尚不足以維持一個案件的辦案經(jīng)費,。在部分盲,、聾、啞或者未成年人犯罪的案件中,，因為這類案件的特殊性,，很多律師甚至連犯罪嫌疑人(被告人)都不去會見，開庭時提交一份辯護意見書就算完成任務(wù),，“這種案件的辯護質(zhì)量能高嗎,？”他說，曾經(jīng)有一位律師告訴他,，“指定辯護的案件也是一樣刑事案件,，和其他案件在風險程度上沒有多大區(qū)別，補貼的費用不足辦案經(jīng)費,，我沒有必要去承擔很多的風險,，能夠仔細閱卷就已經(jīng)是盡職盡責了”。

    這位負責人最后表示,，律師辦案不精心,，可以出臺措施強化規(guī)范；補貼少,，可以循序漸進地增加,。但是，所有問題的前提是如何減少律師辦理刑事案件的風險,。(記者　張有義)