關鍵詞：公安 行政執(zhí)法 自由裁量權  淺議

隨著社會民主進程的加快，法律賦予公安機關越來越多的行政自由裁量,，“行政活動的實際需要,，即社會的經(jīng)濟和政治的發(fā)展決定了法律必須賦予行政機關一定程度的自由裁量權[①]?！倍鴺嫿ê椭C社會,、實現(xiàn)依法行政，防止行政自由裁量權的濫用,，必須規(guī)范公安行政自由裁量權,，最大限度地壓縮裁量空間，如此,，才能逐漸把權力尋租之門封堵起來,。因此，如何防止自由裁量權被濫用已成為當前公安行政的一個重要研究課題,。文章主要以公安行政行為中數(shù)量最多,、影響最大的行政處罰自由裁量為例深入探析如何規(guī)范公安行政自由裁量權。

一,、 公安行政自由裁量權行使現(xiàn)狀

公安行政行為“同案不同罰,，合法不合理”等現(xiàn)象，一直備受社會關注,。人們一般認為,，法律法規(guī)總是有彈性的，超速行駛機動車通過關系可以少交罰款,，打架斗毆找找熟人可以少拘留幾日等等,。執(zhí)法辦案中隨意行使自由裁量,，造成了同一違法行為的行政處罰出現(xiàn)輕重失衡、寬嚴失度的現(xiàn)象,。筆者認為,，當前公安機關在行使行政自由裁量中存在的問題表現(xiàn)在：

㈠裁量標準不一。一方面裁量幅度過大,。公安行政自由裁量幅度過大,，如不對其細化量化，就不能對號入座,。例如：對賣淫,、嫖娼行為的處罰，《治安管理處罰法》第六十六條規(guī)定：“處十日以下十五日以上拘留,，可以并處五千元以下罰款,；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或五百元以下罰款,?！蹦敲矗矙C關對此違法行為的處罰輕可單處一百元罰款,，重可處十五日拘留并處五千元罰款,。究竟何種情節(jié)要單處一百元罰款，何種情節(jié)要處十五日拘留并處五千元罰款呢,！有的民警甚至認為,，無論程序如何，手段如何,，幅度如何,，只要處罰結果在法律規(guī)定的范圍內，就是合法的,，就是公正執(zhí)法了,。另一方面裁量規(guī)定是規(guī)范性文件。規(guī)范公安行政自由裁量權的規(guī)定都是規(guī)范性文件,，沒有較高層級法的統(tǒng)一規(guī)定,，不能在較大范圍的地域內適用。但各級公安機關在司法實踐中又都在運用行政自由裁量權,，并都在制定相應規(guī)定,，導致各地公安機關規(guī)范的裁量標準不一致。例如：對賣淫,、嫖娼行為的處罰，有的地方規(guī)定在校學生初次賣淫,、嫖娼的可以從輕處罰,，有的地方規(guī)定同性之間賣淫,、嫖娼的從重處罰，各地裁量標準完全不一致,。

㈡主體意識不夠,。一是未能樹立正確的理念。不能認真踐行嚴格執(zhí)法,、執(zhí)法為民的工作理念,，加之工作方法簡單，執(zhí)法中不能兼顧法律和社會效果,。二是責任意識不強,。執(zhí)法隨意性大，執(zhí)法尺度時緊時松,，同樣的違法行為,，碰到集中行動，處罰就會更為嚴厲,。此外,，民警在運用行政自由裁量時，容易受到行政干預,、經(jīng)濟利益,、情感情緒等因素的影響。三是未能正確執(zhí)行法律,。尤其是在查處交通違法,、賭博、賣淫嫖娼等案件時,，不能準確把握罰款幅度,，不看情節(jié)輕重、危害程度,，一律給予最高額罰款,，在此情況下，有的被處罰人千方百計找熟人說情,，一旦遇到得力的說情人,，罰款就可以成倍降低。這種處罰的隨意性,，嚴重損害了公安機關在群眾中的形象,。甚至有的民警認為，雖有裁量標準,，但規(guī)范公安行政自由裁量權的規(guī)定都是規(guī)范性文件,，層級不夠，以至于在行政執(zhí)行法中有所顧慮，縮手縮腳,。

㈢領導重視不夠,。當前公安機關領導只重視表層上的執(zhí)法問題，領導重視不夠,，裁量內容不真實,、程序不規(guī)范，執(zhí)法工作只停留在粗放型上,，忽視執(zhí)法問題的深層次原因,，對規(guī)范和推行公安行政自由裁量權的全局性和重要性認識不到位，甚至有的領導認為行政執(zhí)法只要不超越法律,，有沒有規(guī)范自由裁量權不那么重要,，只要應付一下上級檢查就過去，沒有認真從全局上去考慮和安排,，最終導致規(guī)范裁量難以推行,。

㈣保障等方面的問題。雖然經(jīng)過了“三基工程”建設,，基層公安機關的基礎得到了較大的改善,，但不少單位的“人、財,、物”尚未得到根本的保障,。特別是基層公安機關因受傳統(tǒng)執(zhí)法理念和財政體制的制約，沒法嚴格按照自由裁量的規(guī)定執(zhí)行的現(xiàn)象還比較普遍,，能罰款的就罰款,，能多罰的就多罰?！缎姓幜P法》規(guī)定的處罰與教育相結合的原則沒有任何體現(xiàn),，就連《行政處罰法》明確規(guī)定對情節(jié)輕微的可處以警告也很少使用。

同時,，不正確行使公安行政自由裁量權會產生諸多弊端,。一會助長民警特權思想的形成，容易滋生不良風氣,。如果“當你挨罰時,，首先想到的是找熟人托關系能少罰點就少罰點”已發(fā)展成為一種潛規(guī)則，那么就不可遏制地助長了民警的特權思想,，為不良風氣的形成創(chuàng)造條件,。二會引發(fā)群眾不滿，影響公安形象,。如行政處罰案件中被處上限的違法當事人不會對法律不滿,，但他一定會對基層執(zhí)法民警甚至整個公安機關不滿,。長此，就會損毀公安機關的威信,，疏淡警民關系,。三會弱化與消減了公民的法制觀念。個別民警在行政處罰中貌似合法,，實際是辦人情案、關系案,，甚至隨意執(zhí)法,，由此形成同案不同罰、重過輕罰,、輕過重罰的現(xiàn)象,。交通違法了，托關系找熟人就可以不罰,、少罰,，不找關系就是最高幅度罰款，導致群眾對法律產生懷疑,，久而久之,，必然會形成崇尚關系、漠視法律的社會風氣,，同法制社會的要求背道而馳,。四會侵害了法律的公平與正義，破壞了我國法制的尊嚴和權威,。一些基層公安機關和民警在執(zhí)法過程中以合法之名行不合理之實,，損害了法律的嚴肅性和公正性,嚴重違背立法宗旨和執(zhí)法所要實現(xiàn)的合理性價值取向。

二,、 公安行政自由裁量權的內涵和運行要素

正確行使公安行政自由裁量權是衡量公安機關依法行政的重要標準,。“行政自由裁量權是法律賦予行政機關的自行決定權，即行政機關的行政行為在法定范圍內的方式,、種類,、幅度等的選擇權”。[②]據(jù)此,，筆者認為,，公安行政自由裁量權應是指在法律規(guī)定的條件下，公安機關根據(jù)其合理的判斷,，決定作為或不作為,，以及如何作為的權力。

㈠公安行政自由裁量權的內涵,。公安行政自由裁量權的內涵包含以下幾個要點：一是指公安機關必須在其權限范圍內實施的,；二是指公安機關在行使行政權力時在法律規(guī)定的范圍內根據(jù)自己的意志作出判斷,；三是這一行政行為在法律上不存在唯一性的狀態(tài)；四是一旦決定將對行政相對人的權利和義務發(fā)生變化,。例如《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十三條第一款規(guī)定：“毆打他人的,，或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留,，并處二百元以上五百元以下罰款,；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或五百元以下罰款”,。那么,，對具體的行政相對人究竟是拘留還是罰款，拘留幾天,、罰款多少,，都由辦案民警決定。行政處罰最終決定是由辦案人員的個人意志決定的,。雖然法律,、法規(guī)不可能對行政行為在所有情況下的所有處置方式和程度都作出詳細、具體,、明確的規(guī)定,，但卻可以使公安機關實施自由裁量在一定羈束范圍內進行。歷史學家阿克頓勛爵說：“權力有腐敗的趨勢,，絕對的權力絕對地腐敗,。”自由裁量權亦復如是,。

㈡公安行政自由裁量權的運行要素,。⑴方式裁量。指在事實要件已經(jīng)查明確定的情況下,，公安機關依法有權選擇作為或不作為以及怎樣作為的行為方式,，亦即是否啟動決定程序，是否作出某種決定,。如相關法律法規(guī)條款中明示的“……應當根據(jù)情況……,，可以……，或者并處……”等授權性事項,，就是賦予公安機關依法判斷,、選擇的涉及行政行為方式的自由裁量權。⑵內容裁量,。指公安機關在依法作為或選擇作為的情況下,，有權選擇采取何種措施、采用何種標準,，即對行為的內容進行取舍,、擇定,。通常是指某一涉案行為要件對應多個行為后果可供選擇，或該行為要件本身內涵模糊需要判斷時,，公安機關行使行政行為的內容自由裁量權,。如“沒收”、“并處罰款”,、“責令停業(yè)整頓”和“吊銷公安機關頒發(fā)的許可證”等,。⑶程序裁量。指公安機關有權依據(jù)法律的規(guī)定,，選擇作出行政決定所適用的具體程序,，即對行為過程中所采取的具體方式、步驟,、程序以及時限等程序性要素進行裁量。較之于實體內容的裁量,，程序裁量同樣是公安機關依法行使行政自由裁量權的重要內容之一,，涉及詢問、調查取證,、告知,、聽證、陳述,、申辯等相關要素,。 ⑷時間裁量,。指公安機關有權依據(jù)法律的規(guī)定,，選擇作出行政裁決的具體時間,。行為時間裁量涉及兩個方面的內容：一是公安機關有權在法律規(guī)定的時限內選擇作出行政裁決的時間,，包括受理立案,、處罰告知,、決定執(zhí)行等,；二是行政主體可以從提高行政效率,、授益相對人的目的出發(fā),，公開承諾或主動縮減法定的行為時間,。

    三、公安行政自由裁量權的規(guī)范

通過對公安行政自由裁量權內涵和行使現(xiàn)狀的分析,，我們已經(jīng)充分地認識到行政自由裁量權的濫用所帶來的社會危害性,，切實地感到控制行政自由裁量權的必要性。自由裁量權的授予,，絕不是允許公安機關及其民警把它作為獨斷專橫的庇護傘,，相反應當實行有效的控制，那么,，如何對行政自由裁量權實施有效的監(jiān)控呢,？除立法權,、司法權以及公意對行政權力的制衡外，結合司法實踐,，筆者認為要加強對公安行政自由裁量權的控制,，可以嘗試推行以下幾個方面:

㈠規(guī)范自由裁量。公安行政自由裁量涉及的環(huán)節(jié)多,、難度大,，且專業(yè)性、政策性強,，因此,，應狠抓關鍵環(huán)節(jié)，才能確保規(guī)范公安行政自由裁量權的扎實有序開展,。

⑴梳理裁量項目,。為了保證行政自由裁量權項目清理工作的客觀性和高效性，應突出重點,，著重理清涉及面廣,、應用頻繁、關系群眾切身利益,、裁量幅度較大的非治安類行政處罰,、行政強制等項目，并對其逐一登記,，分類匯總,；同時應明確重點梳理的裁量項目。如行政處罰中著重梳理賣淫嫖娼,、賭博等常見的,、突出的熱點、難點違法行為處理的職權,；行政強制中重點梳理“勞動教養(yǎng)審批職權”,；行政許可中重點梳理“出入境管理職權”里一些體現(xiàn)人性化執(zhí)法的事項（婚喪喜慶等急事需縮短審批時限的情形）。

⑵細化裁量標準,。為了統(tǒng)一行政自由裁量模式,，科學劃分裁量標準。應從細化裁量標準入手,，對各項目進行分檔限權,，作出統(tǒng)一規(guī)定。一是細化程序,。行政程序是指由行政行為的方式,、步驟和時間、順序構成的行政行為的過程,。程序是否健全,、完善,，權力運行的效果大不一樣，行政程序所具有預定性和公開性能夠有效限制自由裁量權運行過程中的不當現(xiàn)象,，提高行政執(zhí)法的效率,，為有效防止自由裁量權的濫用提供了一種公正的法律機制。公安機關要進一步強化行政程序,，控制行政自由裁量權被濫用,、保證行政相對人正當權利、保障執(zhí)法權的公正,。例如：“對內陸居民往來港澳通行證及簽注” 的審批,，可將其劃為申請、受理,、審查,、審批、制證,、收費,、核發(fā)、取件等八個崗位,、逐一明確其崗位職責、受理時間及運行步驟,。二是量化幅度,。公安機關要將本單位的自由裁量權進一步將其行使的條件、運行的范圍,、裁決的幅度,、事實要件的確定標準等做出準確、科學,、詳盡的規(guī)定,，規(guī)范行政行為的程序，并以“二級四檔”裁量標準為基本模式,，將公安行政自由裁量事項逐一細化,，對每一檔違法行為的情節(jié)和后果作出明白詳細、不會引起歧義的描述,，每一檔設定一類處罰標準,，使裁量項目準確清晰，確實改變有關自由裁量過于寬泛,、“自由度”過大的局面,，以便在具體操作中可以適度把握，減少民警的主觀隨意性和盲目性,。在行政執(zhí)法中,，要遵守行政行為合法性的原則,。行使自由裁量權，必須結合法律授權的目的和法律規(guī)則的內容,，并考慮各種相關情況做出全面,、客觀的判斷。要遵循行政行為合理性的原則,。民警在行使自由裁量權的時候,，必須從社會的公平、正義的價值觀出發(fā),，充分考慮行為的原因,、性質、情節(jié),、后果,，達到公安行政自由裁量的合理性。例如：對賣淫,、嫖娼行為的處罰,，公安機關對賣淫嫖娼人員進行處理時，可按照以下量罰基準劃分：㈠具有下列情形之一的,，處五日以下拘留或五百元以下罰款：1,、雙方尚未發(fā)生性關系的；2,、以口淫,、手淫方式初次賣淫、嫖娼的,；3,、在校學生初次賣淫、嫖娼的,；4,、已滿14周歲未滿18周歲，初次賣淫,、嫖娼的,；5、在公共場所拉客招嫖的,；6,、實施賣淫、嫖娼行為,，具有其他應當從輕,、減輕情節(jié)的。㈡具有下列情形之一的，對違法人員處以十日以上十五日以下拘留,，可以并處五千元以下罰款：1,、初次賣淫、嫖娼的,；2,、已滿14周歲未滿18周歲人員賣淫、嫖娼二次,，尚未被公安機關處理的,；3、實施賣淫,、嫖娼行為,，具有其他一般情節(jié)的。㈢具有下列情形之一的,，對違法人員除了依照規(guī)定行政處罰外,，還可予以收容教育：1、實施賣淫,、嫖娼行為二次以上,，尚未被公安機關處理的；2,、已滿14周歲未滿18周歲人員多次賣淫,、嫖娼，尚未被公安機關處理的,；3,、同性之間賣淫、嫖娼的,；4、明知自己患有性病進行賣淫,、嫖娼,，尚不夠追究刑事責任的；5,、明知對方為未成年人,、外國人而賣淫嫖娼的；6,、其他應收容教育的,。㈣對因賣淫、嫖娼被公安機關處理后又賣淫,、嫖娼的,，實行勞動教養(yǎng)，并由公安機關處五千元以下罰款,。㈤對傳播性病,，嫖宿未滿14周歲的幼女等行為構成犯罪的,，應當依法追究犯罪嫌疑人的刑事責任。㈥對在中華人民共和國領域內實施賣淫,、嫖娼違法行為的外國人,、無國籍人、華僑,，在大陸實施賣淫,、嫖娼違法行為的臺灣居民和在內陸實施賣淫、嫖娼違法行為的香港,、澳門特別行政區(qū)居民,，可以予以治安處罰，不得決定勞動教養(yǎng),。對外國人,、無國籍人決定行政拘留的，按照《維也納領事關系公約》有關雙邊條約及《公安機關辦理行案件程序規(guī)定》第199條規(guī)定,。㈦違法人員符合《中華人民共和國治安管理處罰法》規(guī)定的從重,、從輕、減輕,、不予處罰情形的,，應在本規(guī)定處罰的基點上，作出處罰,。㈧對查獲的賣淫嫖娼人員一律強制進行性病檢查,，檢查報告單必須附卷；對患有性病的,，進行強制治療,。

⑶匯編典型案例。公安行政行為涉及的數(shù)量大,、涉及面廣,、更新修改快，如將所有的公安行政行為全部規(guī)范顯得不太現(xiàn)實,。那么,，可借鑒國外判例法的做法，把一些難點,、熱點或未規(guī)范的裁量幅度過大的案例匯編成冊,，并將匯編案例作為先例予以遵循。司法實踐中,，雖然我國法院審判不實行判例制度,，但是在行使公安自由裁量中為防止對同一行為作出不一致的裁量，可以在一定范圍和程度內搜集、總結,、歸類,、匯編一些案例和做法，形成一定地域范圍的內部規(guī)則,，以供遵循,，避免在一定執(zhí)法范圍內出現(xiàn)太多的差異。從而,，彌補因未全部規(guī)范而留下的裁量幅度過大的公安行政行為,。

⑷優(yōu)化裁量流程。為了進一步壓縮自由裁量的空間,，便于接受人民群眾的監(jiān)督檢查,。在法律框架允許的前提下，采取適用簡易程序,、充分授權,、“一審一核”等方式，對公安行政自由裁量權的前置條件和辦理程序進行合并和刪減,，最大限度地減少裁量程序的環(huán)節(jié),，縮短所需的時間。例如：“對內陸居民往來港澳通行證及簽注” 的審批,，一般程序需要申請,、受理、審查,、審批,、制證、收費,、核發(fā),、取件等八個環(huán)節(jié)共需15個工作日；但為體現(xiàn)人性化執(zhí)法,，針對婚喪喜慶等急事需縮短審批時限的可減為申請受理,、審查審批、制證,、收費核發(fā),、取件等五個環(huán)節(jié)共需5個工作日,。

㈡提高執(zhí)法素質,。基層公安機關的大多數(shù)民警不是法律專業(yè)人員，所以認真學習和理解掌握相關法律法規(guī)尤其重要,，在學習法律法規(guī)時要注意理解這些法律法規(guī)立法的原則和目的,。司法實踐中，往往因為民警對法律掌握不深，行政管理水平不高或沒有樹立廉潔公正,、堅持原則及顧全大局等職業(yè)道德信念,，才產生了濫用或不合理行使行政自由裁量權的行為。筆者認為應著重加強以下幾個方面：一要把對民警的教育培訓和素質的提高作為基礎工作常抓不懈,；二要進一步提高政治素質,，經(jīng)常性的對民警開展法紀教育、職業(yè)道德教育和全心全意為人民服務的宗旨教育,；三要引進激勵機制,，激發(fā)執(zhí)法人員的責任感和使命感，增強抵制各種落后,、腐朽思想侵蝕的能力,；四要大力加強相關法律知識的培訓，進一步提高業(yè)務素質,，對不具備執(zhí)法資格的,，堅決調離執(zhí)法崗位；從而為正確行使自由裁量權奠定基礎,，避免隨意裁量,。

    ㈢推行執(zhí)法公開。推行執(zhí)法公開,，是落實行政執(zhí)法責任制,、促進依法行政的重要舉措，對于增強全社會對公安執(zhí)法監(jiān)督的有效性,，端正部門風氣,，提高執(zhí)法效率，樹立公安機關的良好形象有著十分重要的意義,。⑴要狠抓落實執(zhí)法公開制度,。公開制度是一個具有很強的規(guī)范性和約束力的重要制度，將行政執(zhí)法依據(jù)公開,，執(zhí)法信息公開,，處理決定公開，執(zhí)行裁決等公開,。⑵要加大監(jiān)督力度,。執(zhí)法權監(jiān)督是對自由裁量控制的有效途徑之一。一方面要加強內部監(jiān)督,。上級公安機關定期或不定期對下級公安機關開展行使行政自由裁量情況檢查,，將檢查的結果作為單位和個人年度執(zhí)法考評成績，對違紀人員及時移送紀檢監(jiān)察部門查處,，通過激勵和懲罰手段來規(guī)范執(zhí)法人員的行為,。另一方面要強化外部監(jiān)督,，將行使自由裁量的情況、執(zhí)行結果定期在辦公場所公示,，有條件的可在當?shù)孛襟w公示,，甚至可以專門建立行政執(zhí)法信息平臺，以利于行政相對人行使自己的權利和社會各界人士的監(jiān)督,。以此,，建立、健全全方位的控制機制,，促進公安行政執(zhí)法權力的正確使用,，使公安行政自由裁量更加合理。

㈣健全責任追究,。建立完善責任追究機制是落實規(guī)范公安行政自由裁量權的當務之急,，嚴格實行責任追究，是防患行政自由裁量權失控可能的關鍵環(huán)節(jié),。從目前的監(jiān)督體制來看,，我國已建立了較為完善的從權力機關監(jiān)督到司法機關監(jiān)督再到社會監(jiān)督相結合的監(jiān)督體系，但由于目前法律體系尚不夠完善,，因此應當不斷進行體制創(chuàng)新,，為行政權力的正當行使創(chuàng)造制度條件。如建立健全民主科學決策體制,、構建公安民警激勵競爭機制和責任追究制度,、增進公安行政行為和決定的透明度等等。通過體制創(chuàng)新杜絕自由裁量權的濫用,，提升公安機關依法行政的能力和水平,，保障行政自由裁量權的正當行使。同時,，建立行政執(zhí)法責任制,。如果離開了責任行政的原則，合法性原則,、合理性原則將失去存在的基礎,，也失去了判斷合法、合理性的意義,。因此,公安機關要通過公安內部責任的落實,，促進公安機關及民警忠實地履行自己的行政責任。此外,，通過執(zhí)法過錯責任追究的方式既可以避免“鞭打快?！钡那樾危部梢愿用鞔_追究行政違法者的責任,，從而可以確保提高執(zhí)法質量,。

    總之，不管對公安行政自由裁量權如何進行規(guī)范,，都要控制一個度,，爭取做到：控而不死，用而不濫,。充分調動公安行政自由裁量權高效靈活的積極因素,，抑制它容易被濫用的消極因素，使公安行政自由裁量權的行使符合我國依法行政的要求,，符合依法治國,，建設社會主義法治國家的要求。