作者：王文書   北京隆安律師事務所律師

一,、盡職調(diào)查概述

企業(yè)并購是項復雜的法律工程，在并購過程中,，由于購并方的疏忽,，往往會導致這樣那樣的糾紛，并給購并方帶來損失以致失敗,，企業(yè)并購要取得成功取決于許多因素。但是，收購方對擬收購目標公司的信息的了解的程度是最為重要的因素,。

    為了盡量減小和避免并購風險,，在并購開始前對目標公司進行調(diào)查是十分重要的，其目的是了解目標公司各方面的情況,。這樣的調(diào)查工作比較專業(yè),，需要委托專業(yè)機構(gòu)進行，其通常包括委托律師調(diào)查目標公司的主體資格,、目標公司資產(chǎn)有無設定抵押,、存在的債權(quán)債務等法律風險；委托財務公司對目標公司的財務報告進行分析,，分析他的盈利能力,，分析財務報表的真實性；委托環(huán)境評估機構(gòu)對目標公司所涉及的環(huán)境保護事項以及可能帶來的損失進行評價,；對目標企業(yè)的業(yè)務盡職調(diào)查就是分析其業(yè)務,，收購之后，能不能達到業(yè)務整合的目,。對目標公司人力資源調(diào)查,，人力資源調(diào)查包括兩個方面，一個是管理層人員的組合與水平,，二是職工人員情況與工作水平等等,。

這些不同類型的調(diào)查被總稱為“盡職調(diào)查(Due Diligence)”。

另外,，有人將資產(chǎn)評估公司對目標公司的資產(chǎn)的評估作為盡職調(diào)查,，筆者認為從嚴格意義上來說，這并不是盡職調(diào)查,，而僅僅是為雙方交易的價格找一個比較客觀的依據(jù),，尤其在收購國有企業(yè)時，資產(chǎn)評估是一個必經(jīng)的程序,。

在上述幾種盡職調(diào)查中,，法律盡職調(diào)查是最重要的，也是最基本的調(diào)查,。

在收購前,，出讓方通 常會對目標公司的存續(xù)與經(jīng)營的風險和義務有很清楚的了解，而收購方則沒有,。通過實施法律盡職調(diào)查來可以補救收購方與出讓方在信息獲知上的不平衡,。并且，負 責進行法律盡職調(diào)查的律師會根據(jù)調(diào)查獲得的信息,，告知收購方擬收購的目標公司存在哪些風險,，哪些義務等法律問題，這些風險與義務的承擔將成為收購與出售目 標公司的雙方在談判收購價格時的重要內(nèi)容，有時,，當獲知的風險和義務難以承擔時,，收購方并購會主動的放棄行為，因為他明白,，進行該項并購將帶來更多的損 失,，而不是利益。

二,、法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容與分析

法 律盡職調(diào)查就是為了獲知目標企業(yè)的重要信息并以此判斷收購中的風險,。這些風險就是通常所說的企業(yè)并購中存在的各種陷阱———注冊資本出資不足的陷阱、債務 黑洞的陷阱,、擔保黑洞的陷阱,、工資福利負擔的陷阱、違法違規(guī)歷史的陷阱,、稅務陷阱,、環(huán)保陷阱等等。避免不了這些陷阱,，收購完成后收購方就會發(fā)現(xiàn)所收購的企 業(yè)不是想象中的能為其創(chuàng)造價值的資產(chǎn),，而是一個燙手的火球。

   法律盡職調(diào)查包括以下主要內(nèi)容(以一份簡要范本為例)：

一,、          審查擬收購目標公司合法的主體資格

審查目標公司的主體資格是為了確保交易的合法有效,，即交易方是合法存在的，具有進行本次交易的行為能力,。對目標公司主體的合法性的調(diào)查主要包括兩個方便：一是其資格,，即目標公司是否依法成立并合法存續(xù)，包括其成立,、注冊登記,、股東情況、注冊資本交納情況,、年審,、公司變更、有無吊銷或注銷等,。二是其是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營項目的特定資質(zhì),，如建筑資質(zhì)、房地產(chǎn)資質(zhì)等

二,、審查目標公司的資產(chǎn)及財務情況

這里主要是核實目標公司的各項財產(chǎn)的權(quán)利是否有瑕疵,，是否設定了各種擔保，權(quán)利的行使,、轉(zhuǎn)讓是否有所限制等,。其次是審察目標公司的各項債權(quán)的實現(xiàn)是否有保障,，是否會變成不良債權(quán)等，以確保收購方取得的目標公司的財產(chǎn)關系清楚明白,，權(quán)利無瑕疵,，無法律上的障礙,。

三,、審查目標公司的債權(quán)債務情況

目標公司的各種負債會增大收購方的責任，因為這些債務在收購后還是由目標公司承擔的,，當然,，債務剝離式的收購除外。還有一些因權(quán)利義務不清楚而發(fā)生爭議,，將來肯定會提起訴訟或被起訴的情況將為收購方的責任增加不確定性,。這時，并購律師就要對目標公司是否有責任,、責任的大小等進行分析,，研究，將它們定性,、定量,，為收購方進行談判提供合理的依據(jù)。

四,、重要交易合同

對 于公司的存續(xù)與發(fā)展相當重要的交易合同,，是收購方律師仔細審查的重要對象，這些合同通常包括長期購買或供應合同,、技術(shù)許可合同,、大額貸款合同、公司擔保合 同,、代理合同,、特許使用合同、關聯(lián)交易合同等等,。并購律師對這些合同進行審查,，目的是：第一，確定收購完成后收購方并不會喪失合同中規(guī)定的預期利益,，這是 因為,，有些公司之所以能夠簽訂的一些重要的合同是利用了其公司大股東的關系，所以,，這種合同中往往規(guī)定,，當目標公司因被收購等原因出現(xiàn)控制權(quán)變化時，該合 同將需提前履行支付義務,，或終止使用權(quán)或相關權(quán)利,。第二,，確定這些合同中權(quán)利義務是否平衡，目標公司是否處于重大不利的情形中,。

五,、知識產(chǎn)權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)具有重要的價值。并購律師應審查知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬情況（所有還是通過許可協(xié)議使用）,，有效期限情況,，有無分許可、是否存在有關侵權(quán)訴訟等等,。

六,、審查目標公司的管理人員與普通員工的安排

目標公司的雇傭人員的數(shù)額，目標公司是否對重要人員進行了相應的激勵措施,，是否存在對此次并購造成障礙的勞動合同,，這些都需要在盡職調(diào)查時充分注意到，并提出可行的解決方案或規(guī)避措施,。 對于目標公司的普通職工,，一般只審查公司的勞務合同范本，但是對于董事等高級管理人員則需逐一審查其服務協(xié)議的主要內(nèi)容,。這種審查是看其薪酬水平以及如果將其解聘公司所需要的補償數(shù)額,。  

七、 對目標公司治理結(jié)構(gòu),、規(guī)章制度的調(diào)查,。

對 目標公司治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度的調(diào)查主要是審查目標公司的章程,、股東會決議,、董事會議事規(guī)則、董事會決議,、公司規(guī)章制度等文件,。對這些文件的審查，主要是審 查公司股東會,、董事會的權(quán)力,，公司重大事項的表決、通過程序等相關信息以確定本次收購是否存在程序上的障礙,，是否獲得了合法的授權(quán)等等,，以確保本次收購交 易的合法、有效,，避免可能爭議的發(fā)生,。

八、對目標公司是否存在重大訴訟或仲裁的調(diào)查

公司的訴訟或仲裁活動直接關系到公司的責任和損失的可能,。并購律師的審查將注重于這些訴訟或仲裁勝訴的可能性,，以及由此可能產(chǎn)生的法律費用和賠償責任的開支,。

　 對于并購律師的法律盡職調(diào)查對象來說，其規(guī)模的大小不同,，從事的行業(yè)也千差萬別,，所以每一個盡職調(diào)查項目都有自己的特點，都是獨一無二的,。并購律師要根據(jù)具體情況,，設計出不同的調(diào)查文件，通過勤勉,、認真的分析研究得出結(jié)論,。

   有 一個需要注意的問題是，鑒于大部分供調(diào)查的文件材料都是由目標公司提供的,，所以，有些律師在操作時并沒有主動的去工商局等有關部門進行再次的核實,，筆者認 為這同樣是不妥的,，因為目標公司存在提供虛假文件的可能性。并購律師應對其提供文件中的最關鍵問題進行再次核實,，例如,，其合法主體性應到工商局核實，其房 產(chǎn)權(quán)屬應到房管局核實等等,。

法律盡職調(diào)查的完成后,，并購律師一定要給收購方一個真實的、可靠的結(jié)論,，不能有任何虛假和水分,，要將風險要充分的向收購方予以揭示，即使收購方因此而放棄了收購,。因為并購律師進行盡職調(diào)查的目的是為了提示與防范風險,，而不是為了極力的促成交易。